法律经济学论文 篇一
一、中国的法律经济学的研究现状
在对已有研究成果进行搜集整理及综合分析之后，笔者发现，目前我国法律经济学研究主要集中在对西方现代法律经济学著作的翻译引进、相关理论的介绍评析、应用法律经济学的理论和方法解释我国现实中的法律问题以及对一些经典作家对法律的经济分析及分析方法的阐释等几个方面。
1.代表性法律经济学著作的翻译引进
自20世纪90年代初期至今，已有一部分代表性的法律经济学经典著作被译成中文出版，如波斯纳的《法律的经济分析》及《正义/司法的经济学》、罗伯特？考特和托马斯・尤伦的《法和经济学》、罗宾・保罗・麦乐怡的《法与经济学》等。以上著作的引入，一方面为我们全面理解诸如什么是法律经济学、西方学者是如何用经济学方法来研究法律制度等一系列问题提供了帮助，另一方面也为我国学者进行法律经济学研究提供了学术向导和理论指南。同时，这样一个翻译运动也恰恰说明我国国内对这一理论的内在需求。
2.对法律经济学理论和方法的介绍、评析及应用
与翻译运动并行的是中国学者对西方法与经济学理论的介绍、借鉴、评析。尽管对西方“法和经济学”理论的介绍、借鉴、移植最终不能代替对中国大陆“法和经济学”理论的建构，但这些研究毕竟为我们了解法律经济学产生的背景和条件、研究对象、研究范围、思想渊源、分析方法、基本内容、基本特征等提供了方便，而且其中也有一些不乏理论价值。
3.对斯密、马克思等经典作家关于法律的经济分析的研究
比较而言，国内对斯密、马克思、康芒斯等经典作家是如何对法律进行经济分析这一问题研究不是很多。在法律经济学发展历史上，斯密、马克思、康芒斯等先驱们做出了怎样的贡献？他们究竟是如何对法律进行经济分析的？跟以波斯纳为代表的“新”法律经济学比较而言，他们各自对法律的经济分析又有何异同？他们彼此之间的经济分析法存在着直接或间接的传承关系吗？如果有，这些关系又具体体现在哪些方面？等等。有关这些问题，国内学者研究得比较少。
二、中国的法律经济学的研究现状分析
1.从国内法律经济学的论文来看，理论性的文章居多，真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。
据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计：（1）就学术著作而言：中国大陆已出版的法律经济学译著和专著，由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部，而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。（2）就学术论文而言：据对中国学术期刊网1994-2005年（搜索的关键词或篇名是法律经济学；搜索的栏目是法律政治类）论文统计，关于法律经济学基本理论的论文有265篇，关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究，远远滞后于以理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。
2.我国法律经济学实务性研究成果稀缺。
在中国，法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段，法律经济学实务性研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例，但充其量是一种法律经济学的事后注释。两相比较，我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现，同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展――包括理论和实务的深入研究。
3.我国的法律经济学研究缺乏“实务应用”的独立呼声。
相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用，我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的独立呼声，即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比，也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲，台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析，而大陆学者往往甚少。
三、中国法律经济学实务研究缺失的原因
1.从法律经济学知识供给的角度来看
（1）注释法学传统的影响。一方面，就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言，其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前政法不分状况的担忧，改革开放之初的中国法律教学与研究，大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性，特别是部门法的研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种实务教学与法言法语也与借鉴日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。因此，法律经济学作为一门颠覆法学自足性，试图用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试，虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍，但要将其引入部门法实务问题的研究，对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于法律职业共同体，特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学知识的资深法官、检察官、律师、法学教授来说，“是可忍孰不可忍”。另一方面，虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”，但是在法学研究中，因为受注释法学传统束缚，国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释，而忽视法外之法（如各种法律的“潜规则”）的研究，而且这种注释法学传统又从所谓“司法独立”、“法官非行政化”的现代法治理念中找到了依据。于是，侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究，被视为一种与实务关系不大的法理学研究，其虽然有学术价值，但不能直接解决实务问题。而且，受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性，使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中，往往是侧重规范性、理论建构的文献，对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。
（2）法律经济学研究自身在实务应用上也存在不小的困难需要加以克服。抛开规范意义上的正当性问题不论，法律经济学在具体实务研究时也存在“操作化”困境。特别是不少主流法律经济学论文（主要由具有经济学教育和学术背景的学者撰写）过于看重理论化的经济学模型，过于重视经济学自身的逻辑性，在对法律现实的提炼上走得有些过头，显得过于理论化和模型化。而一门学科如果过于理论化，人们就会只是就其他理论家提出的问题展开研究，而不是试图为理解真实世界而提出的疑问提供解答。另外，现代主流经济学中形式化和数学化的风气常常也不当地影响了法律经济学的研究，导致不少法律经济学研究在“符合科学性要求”的同时，却“偏离了所要分析的基本目标，无助于对法律制度进行精确解释，其结果无非是将语言的模糊（传统法学最为人诟病的地方），转换成了数学公式中的‘变量’。”（参见郭振杰、刘洪波：《经济分析法学方法论的贡献及局限》，载《现代法学》2005年第3期。）当然，更为具体现实的一个原因是，绝大多数法官、检察官和律师的法律专业教育背景，是他们运用经济学的一个知识和语境障碍。虽然越来越多的民商事审判需要法官掌握愈来愈多的经济学专业知识，但一个流行的观点是，专家型法官不等于专家，所以解决实践中有关经济专业问题所需的经济学专业知识，主要应依靠经济学专家，而不应依靠掌握法学专业知识的法官，否则民商事审判就成为“经济学研讨会”了。
再从我国法律经济学的发展路径来看。虽然国外的法律经济学理论在20世纪80年代已经基本定型，但我国的法学界在当时除了有一些很简略的介绍之外，如郭振杰、刘洪波：《经济分析法学方法论的贡献及局限》。法律经济学的介绍与推广主要由经济学家来完成，而法学界在法律经济学问题上至少在90年代中期以前几乎没有什么发言权。由此，可以想象的是，以经济学家的立场出发，他们对法律经济学的介绍所戴的经济学“眼镜”必然不会有太多的“法言法语”，关注的问题自然也是经济学味道很重，缺乏法学语境，难以得到法学界的回应。而我国的法律经济学发展也因此形成了一定的路径依赖，由于语言的限制，我国的法律经济学研究在近10年不得不大量依靠经济学家选择、翻译和介绍的国外文献，不能从法学家的视角去选取自己需要的资料，从而也就导致了中国法律经济学研究中“重经济学理论，轻法律实务研究”的特点。
2.从法律经济学知识的实务需求的角度来看
法律经济学知识在实务界的主要“消费群体”是立法者、执法者与司法机构。但是，在我国，这三者对法律经济学知识的需求都不太旺盛，所以，对法律经济学知识的实务需求不足也是我国法律经济学缺少实务研究的重要原因。
一方面，就立法而言，我国的立法机构还远没有实现专业化，立法过程还不够透明，立法机构进行立法通常是闭门造车，加之我国在法治建设初级阶段的立法也是更多“借鉴”而少原创性思考，这样，作为对法律条文背后人们行为更加深入思考的法律经济学知识对于立法过程来说自然就可有可无。
经济法学论文 篇二
中国经济法学是1978年党的十一届三中全会以后才兴起的一门学科。“由于宏伟的社会主义现代化经济建设的要求，震惊世界的社会主义经济体制改革的推动，规模空前的经济立法实践的促进，我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展”[1],期间，出现了几十位经济法学家，创立了综合经济法学派、纵横经济法学派、纵向经济法学派、经济行政法学派、学科经济法学派等，呈现出学派林立，众说纷纭，百花齐放、百家争鸣的局面。但我们要清醒地认识到，这种繁荣景象是由特定时代背景促成的。具体说来，是经济法沾了经济的光，经济法重点在“经济”而不在“法”,人们对经济的热望外溢辐射到了法律身上，规模空前的经济立法使得法律水涨船高。但与此同时，人们不仅对经济法，就是对许多法律部门包括民商法和行政法都认识不清，以至于把经济法理解为有关经济的法，甚至是一切有关经济的法。特别是当时经济法学处于初创阶级，许多基本问题都尚在探求之中，不要说当时难以解决，就是今天乃至今后相当长的一段时期内也难以真正彻底解决。而当时许多实际问题，如承包租赁、两权分离、经营责任制，都是一时的问题，甚至不是什么真正的问题。因此，可以说，当时经济法学的繁荣，客观地说是繁而不荣，甚至是虚假繁荣。
1986年民法通则的颁布使这种繁荣成为昔日的荣光。民法通则第2条明确规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”并在立法说明中进一步指出：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整，民法基本上不做规定。”上述规定和说明给经济法学带来了巨大的冲击，这使综合经济法学说分化，纵横统一经济法学说解体，同时在经济法原有的领域内引入了新的竞争者，即行政法，这大长经济行政法学说的志气，而这一学说认为，“单纯从国家行政权力活动这一点看，经济行政法与行政法没有区别。按照传统行政法学的观点看来，经济行政法应当属于行政法中的行政作用法之一部。”[2](P•224)因此，该学说的根本宗旨与学科经济法学说一样都是否定经济法是一个独立的法律部门。由于法律是经济关系的记载和表述，民法通则得以颁行，正是说明民法通则所依存的商品经济取代了传统的高度集权的计划经济，从而使得立足于此基础上的计划经济法学说、纵向经济法学说也日趋式微。
中国的法学研究总是紧跟立法步伐，随立法转移而转移。民法通则的颁行掀起了民法研究的高潮。随着商品经济的发展和市场体制的完善，商事活动和相应的法律也层出不穷，这样，又有许多人分流到商法队伍中去了。结果，原先的“大经济法”已一分为三，人才流失，人气不旺。即使是留在经济法队伍中的人们也时常不务正业而旁及其他，如大多数经济法学硕士博士写的论文大都不是本来的纯粹的经济法学论文。凡此种种，都促使经济法学走向沉寂衰落。
这真可谓是“三十年河东，三十年河西”。
不过，这正是学科发展的一般规律。学科的发展往往会从热闹归于冷静。同样，经济法学也需要冷静，需要冷静的氛围，冷静的思考，需要一场静悄悄的革命。几十年来，许多人对经济法殚精竭虑，提出了种种经济法学说。但事与愿违，这种种经济法学说大多在理论上难以自圆其说，在实践中缺乏解释力，这就必然遭致许多人的非议和诘难，甚至反对。近来又传来对经济法来说是致命的打击：人民法院系统率先取消经济庭，改为民事庭，经济法已被宣告“破产”,这似乎为实践所证明。尽管如此，我们还是要对过去的种种经济法学说，哪怕是错误的、失败的经济法学说表示真诚的理解和虔诚的敬重，经济法的先学失败了不等于经济法失败了。正视错误修正错误，总结失败告别失败，学科才能发展，学科发展也是在逆境中进行的。其实，正是在这种冷静非议的环境和氛围里，近年来，我国的经济法学研究取得了前所未有的可喜发展。先后发表了大量的有重大突破的经济法学术论文，如王保树的《市场经济与经济法学的发展机遇》(《法学研究》1993年第2期),杨紫的《论新经济法体系》(《中外法学》1995年第1期),史际春的《社会主义市场经济与我国的经济法》(《中国法学》1995年第3期),李昌麒、鲁篱的《中国经济法现代化的若干思考》(《法学研究》1999年第3期)等；并出版了一系列重要的有代表性的经济法学术著作，如李昌麒的《经济法———国家干预经济的基本法律形式》(四川人民出版社1997年版),漆多俊的《经济法基础理论》(武汉大学出版社1996年版),史际春、邓峰的《经济法总论》(法律出版社1998年版),邱本的《经济法原论》(高等教育出版社2001年版)、《自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析》(中国政法大学出版社2001年版),张守文的《经济法理论的重构》(人民出版社2004年版),等等。还要指出的是，也是在这一时期，分别创刊了徐杰主编的《经济法论丛》(法律出版社),漆多俊主编的《经济法论丛》(中国方正出版社),史际春、邓峰主编的《经济法学评论》(中国法制出版社),李昌麒主编的《经济法论坛》(群众出版社)。这些丛书为经济法学论文的问世创造了有利条件，并促使经济法学重新繁荣。与此同时，新一辈的经济法学者也承前启后，继往开来，大量涌现，渐成气候[3]。
二、从众说纷纭到学说统一
经济法从其出现以来，已形成了各种学派，存在过种种学说，中国同样如此。如其中综合经济法学派认为，经济法的调整对象是，我国社会主义经济生活中所发生的平等的、行政管理性的、劳动的具体社会经济关系；纵横经济法学派认为，经济法的调整对象是国民经济管理，各个经济组织之间、经济组织内部以及经济组织与个体户、公民之间，在有计划的商品经济活动中所发生的经济关系；纵向经济法学派认为，经济法是调整具有经济管理性质的纵向经济关系的主要法律规范；经济行政法学派认为，经济法的调整对象是，国家在组织和管理国民经济的活动中，与社会组织和公民之间形成的具有隶属性特征的经济管理关系；学科经济法学派认为，经济法不是一个独立的法律部门，而是一门十分必要的法律学科，其任务就是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的法律。历史地看，这些学说代表了当时条件下人们对经济法的最为典型和最高水平的认识，各有一定的合理性，其合理内核为后学所继承和发扬，起着承前启后的重要作用。但由于上述诸说都或多或少地打上了那个时代的烙印，并不知不觉地沾染上了计划体制的缺陷，在今天看来，它们都有这样或那样的不足。对此，学界已有评析[4][5]。
应当指出的是，经济法的研究局面相当混乱，作为一门学科、一门在世界上有了上百年在中国有了几十年发展历程的学科来说，没有一致的承诺、共同的信守、基本的共识、统一的话语，是不应该的。特别是对于经济法来说，这种混乱不堪与法律要求的统一性还相去甚远。值得庆幸的是，这种局面已大为改观。时至今日，人们对经济法的学说和认识已是日益趋同。如，王保树先生指出，在经济法学研究中，人们最大的共识莫过于“经济法应调整经济管理关系”的判断。但在如何认识经济法所调整的经济管理关系的本质特征上，他进一步指出，应该从行政性转变为社会公共性，经济法的调整对象是市场管理关系和宏观间接管理关系[6];李昌麒先生明确提出经济法是国家干预经济的基本法律形式，具体说来，经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系法律规范的总称[7](P•198);石少侠先生认为，随着我国社会主义市场经济体制的确立以及法制建设的发展与法律体系的完善，我国的经济法理论研究亦日趋深化，人们越来越倾向于经济法就是调整国家(政府)干预或管理社会经济关系之法，是调整国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称[8](P•6);徐孟洲先生认为，现代市场经济的形成和发展，市场机制与宏观调控耦合现象的客观存在，需要一种新的法律形式为之服务，反映市场机制与宏观调控耦合要求的、以促进和稳定二者耦合为主要调整任务的经济法，正是这种新的法律形式[9](P•31);张守文先生认为，在现代市场经济条件下，由于存在着民商法无力解决的诸如垄断、不正当竞争等破坏市场机制的现象以及市场经济的盲目性、外部性等问题，因而要求国家必须行使其职能以对市场经济进行宏观调控和市场规制，经济法的调整对象形成宏观调控经济关系和市场规制
经济关系的二元结构，以此为基础，经济法的体系由宏观调控法和市场规制法构成[10](P•208)。邱本先生认为，经济法立足于市场经济，由于市场经济具有自由竞争的本质属性，而这一本质属性又派生出垄断、不正当竞争等限制竞争和盲目无序等妨碍市场经济有序发展的现象，因此，要发展市场经济就必须依法反对限制竞争和加强宏观调控，但源于民法机理和行政法的特性，使得它们不宜对之加以调整而且实践证明，这个法也不是民法和行政法，而是对它们予以补充和促进的经济法，经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称，经济法的体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成[11](P•2)。由上可见，尽管人们在具体表述上还有细微的差别，但都认为经济法调整市场竞争关系和宏观调控关系，其体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成，这已成为最基本的共识，而且已是当今最具代表性的占主流的经济法学说。
经济法学说之所以能从众说纷纭走向学说统一，首先归功于经济体制改革从计划经济到市场经济的转变。什么是计划经济，集中地说，就是用计划实质上是用人的主观意志去指挥经济活动，这是一种人治经济，它深受计划者的主观意志支配，往往因人而异。人们对真理的认识受到计划者当然也是权力者的左右，使得人们对经济法的认识往往因人立论，为政策注释甚至偏解，难免有失客观和科学。随着计划体制的否定，立于其上的各种经济法学说自然也就失去了存在的根据。这使得经济法学说纯化了许多。什么是市场经济？核心的一点就是资源主要由市场去配置。市场机制是一只看不见的手，正因为它是看不见的，所以谁也摸不着，控制不了，进而也就无人能左右人们对真理的认识。在真理的基础上，人们的认识日益趋同，达成共识。因此，经济法学说的日趋统一，关键是人们找到了并共同立足于市场经济这一客观公认和公理性的基础。
其次，归功于经济法学者的不断反思和自觉调整。纵观经济法学的发展历程，人们可以发现一个显著的特点，那就是经济法学者不断地自我反思，无私地抛弃成见。如李昌麒先生关于经济法学说的基本观点就经历了从“纵横统一论”到“紧密联系论”再到“需要干预论”的发展过程。其实，学科的发展历程就是一个不断试错的过程，一个不断发现、改正错误和日益接近科学真理的过程，并在这一过程中得到发展完善。
再次，归功于人们对经济法认识的不断深入。人们对事物的认识总是由表及里，由现象到本质。人们的认识越来越深入，认识越是深入就越能抓住根本，而在根本上人们易于并能够达成共识，因为在根本上是道通为一的。人们对经济法的认识亦然。
三、从务虚到务实
在过去相当长的时期内，经济法学研究注重务虚，即十分重视经济法基础理论研究。无论是综合经济法学派等旧诸论，还是管理协作论等新诸论，都有着浓厚的理论旨趣，都着眼于从基础理论上把经济法说清道明，力求科学地回答到底什么是经济法。这是十分必要的，但囿于当时的历史条件和人们的认识水平，它们未能达到较高理论水平，甚至还有那么一点虚幻的味道。尤其是，当时我国正处于经济体制改革时期，从计划经济到有计划的商品经济，再到商品经济新秩序以及“国家调节市场，市场引导企业”,经济体制变来变去，随之而来的是，经济法理论不断解构重构，各种经济领域问题层出不穷。但这些问题只不过是改革过程中出现的暂时现象，有的甚至是无法求解的假问题，解决这些问题并没有多大的实际意义。其实，这些问题并不是法律所能解决的，因为当时许多法律尚付厥如，自身并不完善，要法律解决这些问题，可谓勉为其难。事实上，许多问题都随着经济体制的变革而消解或不了了之。这就说明当时的经济法既没有真正的实践问题也无力解决那些所谓的实践问题。从上述两方面而言，我们说当时的经济法注重务虚。
很显然，我们这里所说的务虚，不仅是指经济法在理论上不能给人以真知，更重要的是经济法难以实用。经济法的一些常识性教条，脱离生动活泼丰富多彩的社会现实，既没有解释力，也没有实践力，难以指导立法，难以规制应当由它调整的社会关系，难以解决具体的经济法案件。如果说哲学作为一种形而上学，自有其独特的实用方式，是一种无用之用，人们不应用功利世俗的态度去要求哲学之实用，允许哲学在彼岸世界遐想的话，那么，对于经济法这门实用性很强的学科来说，千条万条实用是第一条，不允许经济法是一门无用之学。经济法如果不能实用，经济法规则不能够切合社会现实有效调整社会关系的话，是难以立足的。
但如今，人们的研究却走向另一个极端，即非常偏好务实。一方面，是由于市场经济给人们带来了无限的实践机会和广阔的实践空间，使得人们跃跃欲试；另一方面，是由于原理的研究需要深广的知识基础，扎实的理论功底，浓厚的理论兴趣，高度的抽象概括能力，因而十分艰难。加上长期以来，经济法原理研究进展缓慢，表现欠佳，也使人却步，进而促使人们转向实践问题的研究。应该说，这种转向是必要的，也是可以理解的，因为经济法学毕竟是一门实践性很强的学科。但笔者反对的是，这种偏好务实已经有点走向极端，务实变成了惟实，以至于远离、厌恶甚至否弃经济法基础理论的研究。这是十分危险和有害的。
我认为，加强经济法原理的研究意义重大。
法律是调整社会关系的规则，但规则总是有限的、相对固定的，而社会关系是变动不居的，所以，法律调整社会关系，只能用有限的固定的规则去调整丰富多变的社会关系，这就难免出现法律调整的漏洞、空白、刻板与不适。为了弥补法律调整的漏洞、空白，消解法律调整的刻板、不适，法律在规定规则的同时还必须确定法律的原则，这个原则就是法律的原理、理念，法律实质上是规则与原则、规则与原理、规则与理念的内在统一，缺一不可，这正是荀子所谓的：“人无法则怅怅然，有法而无志则渠渠然，依乎法而又深其类，然后温温然。”[12]这里所谓的“志”和“类”实质上就是法的原则、原理、理念，是“法上法”、“万能法”、“补充法”,它们弥补了规则的局限性，消解了规则的僵硬性，使规则超越有限性扬弃僵硬性，从而更有效地调整社会关系。可见，原理对于法具有十分重要的意义。而经济法更应如此，因为经济法的规则更为有限，更为固定，经济法所调整的社会关系更加丰富。这些决定了经济法更倚重经济法的原理，这也就说明了经济法原理的研究甚为重要。
经济法学尽管有了数十年的发展，但目前尚处于自我证成、自我巩固、自我完善时期，处于打基础的阶段。经济法的研究还较浅陋，现状尚不如人意。经济法似乎为理性所冷漠，没有得到理性应有的审视，在经济法中谬误和缺陋比比皆是。经济法思想贫乏，还难以称之为学。要改变这种局面，必须加强经济法原理研究。法律是一种强制性的行为规则，直接关涉人的权利、自由、安全，对它的运用必须有十分清晰明确地认识，如果贸然运用，后果将不堪设想。具体到经济法来说，贸然去追求它的实用价值，这实在是太危险了。目前在经济法的具体实证分析中，之所以显得单薄、浅陋和不太实用，正是因为经济法的基础理论研究不够，不能提供丰富、深刻的理论资源予以支持。这正应了那句古训：理不通，事不成。
四、从借鉴国际到自我发展
“经济法”一词是舶来品。自从1755年法国空想共产主义者摩莱里在其名著《自然法典》中提出来以后，德国、日本和前苏联制定过大量的经济法规，并形成过众多的经济法学说，许多著作被译介到中国，对中国经济法学的创立和发展起过重要的推动和促进作用。由于经济体制相同和意识形态相近等原因，其中前苏联经济法学说对中国经济法学的影响最大，它们的经济法学说在中国都有相应的翻版，并在相当长的时期内为人们所信奉。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说，即是最为典型的一种。
但由于前苏联经济法学说形成于前苏联僵化的计划经济体制的巅峰时期，加之它忽视这种体制的弊病，甚至站在维护这一体制的立场上，因而它们本质上是各种阐发计划经济体制合理性的经济法学说。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说，它强调纵横统一，并不是为了强调经济法调整对象的不同方面，而是排斥商品经济关系的独立地位，甚至是将横向经济关系统一和服从于纵向经济关系；它认为企业是“机关”,国家与企业的关系被笼统地视为“领导关系”,坚持政企不分的立场；它肯定经济行政体制，为行政垄断辩护；等等。所以，它们传入中国不久，就同中国经济体制改革的实践发生了碰撞。并且，我国经济体制改革越是向前深入，它与经济体制改革的方向和要求就越是相背离[6]。在这种情况下，人们不得不对前苏联经济法学说进行反思和批判，并彻底抛弃与市场经济要求不相适应的各种经济法主张。中国经济法学者并逐渐达到了这样的基本共识，即前文所指出的，认为经济法是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称。
经济法与一国政策密切相关，具有很强的政策性。所谓的政策性，就是要求政策要因地制宜，具体问题具体分析。这就决定了经济法具有突出的国别性和本土化特性，从而也要求经济法研究不应照抄照搬他国经济法(实践证明这样做也是不成功的),而应立足本国，走自己的路，独立研究，自主创新。
其实，就中国法律来说，最有自主“知识产权”、最具中国特色的法律学科也许就是经济法原理了。
这是因为，一是经济法在世界上出现也只有百来年历史，大家都刚刚起步，起点相同，都处于探索创建阶段，差距并不大；二是在国外，即使是像美、德、日等经济法先进国家，也主要集中于竞争法和产业政策法、财税法和金融法等具体法律部门的研究，并不很重视经济法原理的研究；三是经济法极具各国特色，就像各国文化没有优劣之分和高下之别一样，各国经济法学也难分优劣高下。虽然我国经济法理论研究起步稍晚，但早就有人指出：“我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展，无论在研究的规模上，还是发展的速度上，都远远超过其他国家，大有后来居上之势”[1]。可以断言，过不了多久，就会形成中国气派的经济法学。
但是，目前中国学术界盛行一种好引经据典的风气，即根据注解的多少来考量论著质量的高低和学者学问的多寡，尤其崇尚外国文献资料，言必称西方。不少人根据这种标准，对经济法学抱有种种根深蒂固的成见和偏见，从骨子里不承认经济法学有什么学问，是一门学科。因此，不管经济法学者说什么，写什么，他们根本就不听不看，以至于像《法学研究》等权威性刊物长期以来就极少刊发经济法论文。没有什么比这种固执和偏见更阻碍经济法学的发展了。我认为引证是必要的，但引证有两条规则：一是引证的必须是经典，二是引证以必要为限，不要堆砌，更不要炫博。其实，资料信息充斥与没有资料信息同样糟糕。过多的引证，不仅有掉书袋的味道，而且是学术自疑和自卑的表现。今天我们的资料不是太少了而是太多了，皓首难穷其经，已不可能完全通晓继受。我们往往深陷浩繁的资料之中不能自拔，资料尚未穷尽，早已精疲力竭，无所作为了。过分强调资料，往往依附依赖资料，不敢开放心智，这是对研究的束缚。资料少反而逼迫人们去自主思考，自我研究，这更有利于科学研究并取得科研成果。我们经济法研究不必受上述错误偏见的束博，而应走自己的路，独立思考，自主创新。
我认为，中国的本土资源能够促成中国经济法(学)自主发展。
西方国家经济法的产生并不是自觉的而是被动的。当资本主义进入垄断阶段以后，周期性地爆发经济危机，结果，在经济思想和政策上发生了凯恩斯对亚当•斯密自由放任主义的“革命”,它强调国家干预社会经济的必要性和重要性。在这种情况下，西方资本主义国家的经济法才真正登堂入室。但随着“凯恩斯革命的再革命”,新自由主义经济学在西方资本主义国家重占统治地位，反对国家干预和政府管制的思潮和政策仍然是主流。这一切都使得经济法在西方资本主义国家的地位并不高，甚至连这个词都很少。
中国经济法产生的路径与它们有所不同。中国是从高度集权的计划体制逐渐向市场体制变革，这种变革集中地说，是从国家(政府)管得过多过死向国家(政府)依法科学管理变革，突出市场配置资源的基础地位，但从不否弃国家(政府)管理社会经济的职能。尤其中国的具体情况是：疆域辽阔，地区发展不平衡；人口众多，贫富差距较大；经济转轨，社会重大变革；对外开放，与国际接轨。在这种国情和世局下，要实现国家发展和民族复兴，绝不能仅仅诉诸市场机制，让市场放任自流。我们已日益达成这样的共识：我们要实现平衡发展，共同富裕，持续发展，立足世界，必须把市场这只“看不见的手”和国家(政府)这只“看得见的手”密切结合统一起来，缺少任何“一只手”都孤掌难鸣。只要看到了国家(政府)的重要性，就会看到经济法的重要性。正是因为我国有正视和强调国家(政府)这只手的重要性的历史传统并在日益改良完善它，所以，我们说，也许中国才是催生和促长经济法的最好土壤。
那么，国家(政府)这只“看得见的手”有何作为呢？我认为，一是促进自由竞争，废除一切束缚和限制人们主动性积极性和创造性的条条框框，让人们投身自由竞争，并在自由竞争中大显身手，把一切有利因素发挥到极限，把事情做到极致。自由竞争是经济发展、社会进步和人类文明的基本动力。二是与此同时，必须加强宏观调控，保证结构合理，供求平衡，分配公平，社会正义，使国民经济协调有序快速高效地发展。宏观调控是国泰民安、关系和谐、社会稳定的必要保障。中国独具特色的社会发展和市场法制建设的实践，为中国经济法(学)提供了广阔的用武之地，也创造了重要的发展机遇。
那么，国家之手怎样才能发挥作用呢？实践证明，必须有法可依并依法进行。从上面的论述可知，这个法正是经济法，因为经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律部门，它由市场竞争法和宏观调控法统一构成，其宗旨就是促进市场自由竞争和加强宏观调控。可见，国家之手与经济法是契合因应的，或者说经济法就是国家之手的法律化和法治化。正是这些因素决定了经济法的重要地位，也许应该从这个角度，把经济法(而不仅仅是其一的反对限制竞争法)称为“经济宪法”。如果我们能从这个高度去认识经济法的话，我们实在没有任何理由去忽视经济法学。可以斗胆地说，也许将来，中国经济法(学)会成为国外学习的蓝本，并为世界法制文明作出中国人独特而重大的贡献。
五、经济之法，要经世济用
经济法是一门实践性很强的学科，对于经济法来说，总是首先表现为一条条的规则，而且是可以实用的规则。可以说，形成规则、制定法典，为国家社会奠定一套优良先进行之有效的法律制度并以此促进国家和社会长足发展，这是包括经济法研究在内的一切法学研究最神圣的使命和最伟大的贡献。因此，能否制定为规则，规则制定得怎样，在实践中效果如何，是检验法学研究的最高标准。尽管近年来，人们加强和深化了经济法的研究尤其是经济法具体制度的研究，但无庸讳言，确实还存在相当大的差距，许多经济法研究还没有形成为具体的法律规则，若连具体的法律规则都没有，还谈什么实用价值！如计划法即是如此。按理说，我国长期实行计划经济，可谓经验丰富，教训深刻。而且一直以来，经济法学界都在极力倡导以计划法为“龙头法”构建经济法体系，但即使有这种大好时机，我国也未能制定出一部计划法。现在早已时过境迁了，由于我国实行了社会主义市场经济体制，人们走向了另一个极端，把市场与计划对立起来，否定计划，认为计划法更是不值一提了。我们应充分地认识到，人具有理性，会思维，人们从事经济活动总是“先思后行”,甚至“三思而行”,这就从根本上决定了人们经济活动的目的性和计划性，只要是人的经济活动就必然具有计划性。因此，我们改革的是计划体制而不是否定经济计划，作为经济手段的计划是否定不了的，而且历史反复证明，越是社会化大生产，市场化程度越高，越是需要未雨绸缪，整体规划，宏观调控，也就是说越需要计划。计划，作为一种与市场相辅相成的资源配置手段，关系国计民生，涉及整体全局，影响长治久安，如果这么重要的事情都无法可依，这是不可想象的，计划无法可依，哪还有法治经济可言？!经济法学者应该深入细致研究，汇通古今中外，总结历史经验教训，结合中国具体国情，借助法律原理和技术，为中国制定一部计划法，详细规定计划事项、计划主体、计划权限、计划程序、计划方法和计划责任，使计划工作有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，使我国的计划工作实现法治化。
与之相反的是，财政法和金融法这两类法律倒是法律规则很多，甚至多得不胜其烦。打开这两类书，里面充斥着规则，有的甚至是堆砌规则，令人无法卒读。这里有必要重申一种认识，即并不是法律规则越多越具体越细致就越务实越有用，有时还恰恰相反。如老子就认为：“法令滋彰，盗贼多有”;叔向认为：“国将亡，必多制”;古罗马塔西陀指出：“国家愈糟，法网愈密”;孟德斯鸠也发现：“当一个民族有良好风俗的时候，法律总是简单的”。法律规则多如牛毛，远远超出了人们的掌握能力，根本无法运用，形同虚设，也谈不上有何实用价值，即使有人具有超凡的能力悉数掌握了法律规则，也未必运用得了，因为法律规则仅是法律之一面并且是末的一面，法律还有比它更根本的一面，即法律的精义。真正影响人的思想从而规范人的行为的依然是公平、正义、自由、权利、博爱、责任等最原始又最简朴的理念，而所有规则都不过是它们的具体化。
一般说来，法学研究的状况直接决定着法制完善的程度，上述无论是计划法尚未形成规则还是财政法、金融法规则太多，都说明计划法、财政法和金融法的研究不够，尚待大力加强。但也有例外，比如反垄断法。在经济法领域，归属最没有争议的就是反垄断法，经济法本来就肇端于反垄断法。在目前经济法学研究中，研究最充分深入，成果最多的也是反垄断法，有关部委召开了许多次反垄断法研讨会，也提出了反垄断法建议稿，人们针对该建议稿还提出了许多修改完善意见，可是该法依然迟迟不能出台。究其根本原因，笔者认为是商务部、国家发改委和国家工商总局各自认为反垄断法执行机关应设在自己部门内，由自己行使反垄断法执行权，互不相让又相持不下。这也说明经济法的实施有一定的特殊性。经济法的实施往往为私人所不能为，为私力所不能救济，它要求国家机关公权力的介入干预，因此，国家机关的态度，执法人员的素质，公权力行使直接影响着经济法的实施。在某种程度上可以说，经济法的实施与经济法学研究没有太大的联系。
怎样看待经济法的实用价值，除了纠正那种否弃经济法基础理论作用的做法以外，还有一点值得指出，那就是并非一定要实施经济法才能发挥其实用价值。回顾经济法，不难发现经济法大多是在社会经济出现问题，尤其是国难当头之时才大显身手，而在社会经济正常运行、国泰民安之时却不显其要。经济法本质上是故障排除法、校正纠错法和危机对策法，只有在社会经济出现故障、存在失误、发生危机时才启动实施，否则就悬而不用。那么，悬而不用是不是就形同虚设并无实用价值呢？并非如此。日本为了应对物价高涨等经济异常事态，调控与国民生活密切相关的物资及其供求关系，确保国民生活的安定和国民经济的正常运行，制定过《稳定国民生活的紧急措施法》等法律和法令。但实践证明，这些法律实际上几乎没有得到实施，上述法律的效果是暂时的、有限的和心理层面的，如紧急立法对于物价暴涨的对策只能起到类似向发烧病人注射强心剂的作用，因为针对物价暴涨现象，正确的做法应该是开展适当的需求管理，而不是简单运用法律手段便能够加以解决的。如果使用过度还会带来生产停滞等相反效果。但即使如此，法律的作用不可低估，因为物价失控在很大程度上也是受心理作用的影响，而上述法令恰恰可以收到抑制投机心理不使其过热的效果。（参见《第九届中日民商事法研讨会议材料》。）对于经济法来说，也许悬而不用才是大用。我们并不期望经济法频繁长期而广泛地实施，因为那样的话，正说明社会经济出现问题存在失误发生危机了。
六、立足市场经济，与民法和行政法并驾齐驱
经济法本质上是市场经济之法，市场经济是经济法的立足点，只有坚定地立足于市场经济，经济法才能正确定位。市场经济是经济法必须反复研读的一本大书。研读得怎么样，直接决定着人们能否科学有效地回答经济法的一些基本问题。比如在经济法中，人们经常被追问的一个问题就是经济法与民法和行政法的关系问题。要科学有效地回答这个问题应从分析市场经济的属性开始。
(一)市场经济的属性
1.市场经济的本质属性
市场经济，主体众多，对手林立；独立自治，竞相博弈；商品丰富，货比三家；讨价还价，斤斤计较；买卖自由，择优交易；价值规律，优胜劣汰；等等，这些都表明，市场经济的本质属性是自由竞争，这正如艾哈德所指出的，保持自由竞争，乃是任何市场经济的基础，只要哪里的自由竞争不受任何限制，哪里的自由竞争得到法律保障，哪里的市场经济基础就能存在，也会受到社会上的极端重视[13](P•101)。
2.市场经济的派生属性之一
市场主体在天赋条件、能力素质、经济基础、社会环境、信息状况、市场机会、竞争实力等力面都存在着千差万别，这些有差异的市场主体被推向市场置于形式平等的同一规则下去自由竞争，必然导致优胜劣汰，生产集中，最终形成垄断，垄断是市场自由竞争的必然结果。这正如列宁所说的：“集中发展到一定阶段，可以说就自然而然地走到垄断”[14](P•585),“从竞争到垄断的转变，不说是最新资本主义经济中最重要的现象，也是最重要的现象之一”[14](P•585),是“现阶段资本主义发展的一般的和基本的规
律”[14](P•585)。
垄断排挤弱者，相互勾结，使本来相互独立自由竞争的市场主体大为减少甚至不复存在，这是对市场自由竞争的釜底抽薪。垄断是一种市场霸权，仅凭垄断优势就能获得超额利润，因而通过发明创造和科技进步去赢得市场的动力和压力就大大减少了。垄断是经济专制，经济基础决定上层建筑，经济专制必然导致政治专制，垄断妨碍政治民主和社会自由。这些都说明，垄断具有严重的弊害，但由于垄断者本人不会自己反对自己，而其他非垄断者势单力薄，因此只能也必须由国家介入，实行国家干预，以强权对强权，才能奏效。这就说明反垄断要求国家去维护市场自由竞争。
另一方面，市场中的人们是经济人，难免惟利是图，为了自身利益的极大化，有时会进行不正当竞争。如假冒仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、非法倾销、强制搭售、有奖销售、商业诽谤，等等，但对这些不正当竞争行为，不是市场自身所能完全解决的，也不是市场经营者所能自觉修正的，更不是消费者所能自力维护的，必须由国家进行干预，对市场正当竞争加以维护。
3、市场经济的派生属性之二
主体众多，中心多元，向度各异，私利为本，权利分立，决策分散，目标不一，这些都决定了市场经济是一种社会化的大经济。在这种大背景下，“各个业主自由竞争，他们是分散的，彼此毫不了解，他们进行生产都是为了在情况不明的市场上去销售”[14](P•592),这就使得市场自由竞争在一种无法总体控制的未知环境下进行，只能听命于那只“看不见的手”的支配，茫然不知所措，必然具有盲目无序性。实践证明，市场经济越是社会化，信息就越具局限性，市场自由竞争的盲目无序性也就越大。
但由于仅有私权，力所不及，不可能克服市场自由竞争的盲目无序性，只能由处于社会中央，信息丰富而集中，享有公共权力，拥有足够权威的国家机构尤其是中央国家机构才能完成这一任务。实践证明，国家只能通过宏观调控完成这一任务。
从上述市场经济的本质属性和派生属性可以看出，市场经济的自由竞争导致市场的垄断性、不正当竞争等限制竞争性和盲目无序性，都会严重地影响市场经济社会有效健康稳定协调地发展，必须加以克服，而这又只有通过国家干预以维护市场竞争和进行宏观调控才能达到，这样就形成了一种特定的社会关系，即由国家干预而形成的市场竞争关系和宏观调控关系。
(二)对社会关系的法律调整
市场竞争关系和宏观调控关系是市场经济条件下客观而普遍存在的重大社会关系，必须依法加以调整。但具体应该由哪个法律部门调整呢？需要进行深入分析。
1.民法
民法能否调整，这取决于民法自身的规定性。
我们知道，民法是主体平等法。但这种平等是形式平等、抽象平等，无视市场主体之间的千差万别，把他(她)们置于同一起点上和同一规则下的契约自由和自由竞争，结果生产集中，导致垄断。这是民法规则的必然结果，垄断表明市场主体不平等不自由，并反过来限制契约自由，阻碍市场自由竞争。这是对民法的异化，而这在民法的框架内又难以解决。可见，民法滋生垄断但无力反垄断。同样，民法是私人本位法。民法的主体是私人，民法的核心是私权，民法的宗旨是保障私益。但在激烈的市场竞争中，人们会滥用私权，而置诚实信用和公序良俗于不顾，其重要表现之一就是不正当竞争。仅靠民法的私人自治和私人自律是远远不够的，还需要国家介入和公力干预。另外，民法是意思自治法。但这种意思自治只能是从私人角度就私人事务进行，而且深受私人地位、私人信息和私人能力等限制，只能是微观自治，不可能是宏观调控。
上述民法的自身特性说明，民法不宜调整市场竞争关系和宏观调控关系。
2.行政法
行政法能否调整，这取决于对行政法的科学理解。
要理解什么是行政法，首先要理解什么是行政。如亚里士多德指出：“执行人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的‘个别’事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律……命令永不能成为通则。”[15](P•192)洛克认为：“在某种场合，法律本身应该让位于执行权……因为世间常能发生许多偶然的事情。”[16](P•99)卢梭说：“行政权力并不能具有象立法者或主权者那样的普遍性，因为这一权力仅包括个别的行动。这些个别行动根本不属于法律的能力。”[17](P•51)孟德斯鸠指出：“行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象。”[18](P•161)归纳上述种种论述可见，行政的对象具有特殊性而不具有普遍性，是一种特殊性的社会关系。而特殊性的社会关系，法律则不宜调整，因为“法律始终是一种一般的陈述”,“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”,“法律不理琐事”,“法律的对象永远是普遍的”[19](P•225-226),“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[20](P•58)所以，那种认为行政法就是调整行政关系的说法是不准确的，至少不能笼统地这样认为。
由于行政在管理特殊性的社会关系时享有广泛的自由裁量权，对公民权利和社会自由构成巨大的威胁，这在一个自由民主法治的社会是不能不有所规制的。尽管不能规制具有特殊性的行政作用的对象，但行政机关行政人员运用行政权力管理行政对象有一定的规律、有一套程式、有共同的内容，如都要涉及行政主体、行政权限、行政程序、行政诉讼、行政责任等问题，它们具有普遍性，可以形成行政组织法、行政程序法、行政诉讼法、国家赔偿法，这些法律构成所谓的行政法。这正如伯纳德•施瓦茨所断言的：“行政法的要害不是实体法、而是程序法”[21]。因为行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政，即制约和规范行政。因此，行政法，“它通常专指规定政府官员和机构权限的法律，而不是指如‘联邦通讯委员会’这样的独立机构所的各种技术规则和规章”[22](P•172)。或如施瓦茨所指出的：“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”[21](P•3)。
而市场竞争关系和宏观调控关系具有普遍性，则与行政法的质不相吻合。
长期以来，经济法夹在民法和行政法之间，可谓两面夹击。因此，正确处理经济法与民法和行政法的关系就显得十分重要。经济法产生于民法之后，以民法为参照，是对民法的补充，民法与经济法相依而存。只有对民法的规定性有根本的把握，对民法的局限性有清楚的认识，才能理解经济法，因为经济法开始于民法存在局限性的地方，是对民法局限性的克服。经济法与政府干预紧紧相连，与行政权力密切相关，有时政府干预、行政权力是行政法规制的核心，这就决定了经济法与行政法必然有千丝万缕的联系。经济法与行政法内容交叉，互相交融，因此，对经济法来说，与行政法同行，与行政法合作，借鉴行政法是经济法所应有的态度。人类社会发展的历史是一个从国家本位、政府干预一切到个体本位、私人自治为主的历史，与这一历史发展相适应，法律体系的发展经历了以行政法为主、行政法体系包罗万象到行政法体系逐步分化、各种法律日益从行政法体系中独立出来的历史，经济法就是从行政法体系中分化出来并独立于行政法的一个法律部门。民法、行政法和经济法是拉动市场经济向前发展的“三驾车”。
七、直面自身问题，不断完善自我
经济法基础理论没有完全科学化导致了经济法学尚未完全科学化。具体说来，应形成一套科学的经济法范畴体系，这套范畴具有确切的内涵，准确地概括了事物的本质，并成为逻辑思维的基本要素。在这套范畴体系的基础上建构一套科学的经济法基本原理，这套原理应具有很强的解释力和应用性，能够解释许多现象并广泛应用。只有基础理论科学化了，经济法学科才能科学化。因此，有人认为应当多研究一些实际问题或者有用的东西并否定经济法基础理论的研究。对此，我完全不敢苟同。
人的认知能力与客观对象之间是存在相当差距的，人类有限的认知能力决定了人类不可能在短时间内完全认知客观对象。我认为经济法作为一种客观事物，这个“事”和“道”是存在的，只不过是目前我们没有完全认知它而已。但这不是放弃认知它甚至否认它客观存在的根据，相反，是努力认知它的理由。人的个性和兴趣是多种多样的，比如有的善于抽象理论思维，有的长于具体实证分析。本来，这两者都是同样重要和必要的，而且它们取长补短，还能相得益彰，共同促进学科的发展。但在经济法学界，我们却有时以已之长攻人之短，特别是那些热衷于具体实证分析的人，不但自己不研究经济法基础理论，而且反对别人去研究它，这是不足取的。不要用过去和现在的研究情况去诋毁将来的研究，过去和现在研究得不好不能说明将来也研究得不好，按照学科发展的一般规律来说，将来的研究肯定比过去和现在的研究要好。
本人曾参加过数次经济法学研讨会，一个切身的体会或感受就是批判激烈。
人们对经济法的认识经历了艰难而曲折的过程，也是不断试错的过程。对经济法的缺陷和不足，我们当然要正视，但同时也应当认识到，世界上没有什么事物是天生成熟的，都有一个从不成熟到成熟、从不完善到完善的必然历史进程。因此，对经济法来说，需要的不是嫌弃拒斥而是理解宽宏，需要的不是恶意的、破坏性的打击指责而是善意的、建设性的批评指正，需要的不是对抗封锁而是对话交流；相反，只要有所发现、有所进步，就应肯定鼓励，并助其成长完善。经济法如同其他任何一门学科的发展成熟一样，需要人们的理解、热诚、扶持、智慧和汗水。只有这样，经济法学才能长成参天大树，并立于法学之林。当然，我们并不是不要批判，但我们需要的是真正的批判，最起码批判的武器应比批判的对象先进高明，在批判旧事物中能发现新事物，在批判错误的东西时能指出正确的东西。毋庸讳言，长期以来，许多人对经济法学抱有根深蒂固的偏见，在学科的建设中，没有什么比这种固执的偏见更阻碍经济法学科的发展了。传统学科，仅就继受就十分不易，要说发展就更加困难，充其量只能在已继受的基础上进步一点点；而那些新兴学科，处于奠基创建阶段，要解答问题，特别是那些大是大非的问题，必须要有抓住根本并以理服人的理论气魄。学问贵在创新，从这个角度看，研究那些新兴学科同样具有重大意义。
近年来，人们在经济法学研究中不断补充新智识、援引新的方法、转换新的视角，这是一种可喜的新现象。因为经济法学研究因补充新智识而注入源头活水，因援引新的方法而柳暗花明，因转换新的视角而面目一新。但应当指出的是，那些被补充进经济法学中的智识尚未完全被经济法学所消化吸收，那些被援引到经济法学中的方法尚未内化变成经济法学自己的方法，那些被转换的经济法学的视角尚未使经济法学革故鼎新。不难看出，在经济法学研究中，更多的是重复谈论被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角，而对它们的经济法学本体化则涉及不够，往往语焉不详，甚至一笔带过。对许多经济法学研究来说，工作完成了，但最主要的任务还没有开始。这些都说明，那些被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角与经济法学本体，两者结合不紧、协调不够、整合不好，还没有真正彻底地经济法学化，成为经济法学自己特有的智识、方法和视角。我认为补充新的智识、援引新的方法和转换新的视角是重要的，但更重要的是使它们经济法学本体化。这是经济法科学化的重要方面。有人曾指出，18世纪是宪法的世纪，19世纪是私法的世纪，20世纪以后是经济法的世纪。不少人以为是戏言，但是我认为是预言，究竟如何，我们不妨拭目以待。
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经济法律论文 篇三
这种田庄制的运营形式主要是，土地由内务府统一管理，内务府将土地出租给农民，再由农民向政府缴纳租金。到了年末政府就将这些租金的以部分按原来土地的比例给这些大地主。这样既能保证每年的粮食产量，又曾加了政府的税收，还能保证八旗贵族的利益，在当时不失为一种两全之策。但是在清朝后期，由于法律的特别优待，一些王公贵族整日无所事事，慢慢失去了自力更生的能力。他们经常私卖祖产，把政府分来的田地偷偷的典卖给他人。这种行为造成土地大量的兼并。统治者为了改变这种情况又颁布了法律来加以控制颁布“井田”制。主要的目的是把田地分给没有职业的旗人，有他们来统一耕种。这一制度在一般人看来这种制度无异于天上掉馅饼的好事，可就是这种优越的条件也丝毫没有引起无业八旗子弟的兴趣。旗人受不了整日忙碌的耕种，不久逃离者十有八九，这种制度也不能维持了。有时候对特殊人群的优待，反而是一种无意间的坑害。
后期由于军事的需要清朝的统治者在边疆地区推广屯田制。前期军队在战争时期从事军事活动，在和平时期从事农业生产，这与八旗制度建立的目的有点相似。八旗军战时为兵，平时为民。这种生产方式既能保证军队的粮食供给，又能节省部队平时的开销，为中央政府减少负担。这种生产方式逐步演变成了，军队占有土地后租给农民耕种，农民在岁末向军队缴纳一定的租金。这样在能保证军队保证战斗力的同事，军队又有足够的粮食与经济收入。当然清朝的统治者也梦想着“江山永固，一同万年”，在康熙年间皇帝颁布御诏称“永不加赋”，这时期中国的人口较之前增加了3倍，这一政策是之前的历代王朝所不敢尝试的，这也从侧面反映了当时的国家经济已经发展到封建社会的最高峰。
在经济方面统治者并没有意识到商业的重要性，对于商业方面的立法也大多以防范商人偷税漏税为主。统治者似乎认为商人站在了国家的对立面，而没有商人也不利于国家的统治。这促使统治者制定较为复杂的税制来向商人征税。对于商人的成功避税，贡献最大的要数当时的官员了，他们熟知法律可以帮助商人在不触犯法律的情况下避免沉重的赋税。一个法律的出台有积极的一面，同时也有不利的一面虽然皇权对商业有所抑制，但这也在一定程度上促进了封建小农经济的发展。在清朝早期曾经实行“迁戒禁海”政策，禁止出海打渔住在海边上的居民也要迁移至内地。虽然这一政策主要是为了收复台湾。在当时台湾岛的粮食来源主要是依靠大陆，如果将大陆的居民内迁，以当时台湾的粮食储备来看，这些粮食是不足以维持半年的。清代针对商人的法律规定也十分严苛，商人禁止穿绸缎，商人一旦从商其子女是不准参加科举考试的，但即使是这样也没有阻止东南沿海一带的工商业发展。
在清代末期手工业作坊及商业出现了空前的繁荣。由于一些地区的人从事商业，后以地域血缘为纽带带动了整个地区的商业发展从而形成了一些大商帮。其中有苏州一带的盐帮，山西一带的晋商，和安徽的徽商，这些商帮在我国产生了深远的影响。同时随着商人的财产不断积累，他们对身份的要求也是越来越迫切。传统的士农工商的思想深深的根植与这些地位较低的商人的头脑中。他们大多希望后代能考取个“功名”光宗耀祖，更有甚者为自己的祖宗买一个官职来冲脸面。统治者也意识到了这个问题，为了拉拢商人他们颁布法令准许商人子弟参加科举，从此商人的子弟获得了与普通士子一样的权利，这一法令大大提高了商人的地位，从侧面促进了清末商业的发展。
作者：张妍张橙单位：哈尔滨工程大学
经济法学论文范文 篇四
经济法学在中国已有近二十年的历史，作为法学领域里的一个新兴学科，它随着国家的经济体制和经济立法的变化和发展，亦相应地得到了快速的发展。但在其发展历程中是充满了波折和艰辛的，就如同整个经济改革历尽曲折一样。随着中国经济体制改革的深入，从事经济法的教学和研究以及学习经济法的人数也在不断增加，真可谓“为学者日益”，从而使整个经济法学在一定程度上呈现出了繁荣的景象，这是学界有目共睹的。尽管如此，回顾和总结经济法学的发展历程，仍不难看到，在经济法研究方面还存在着一些不容忽视和不能回避的问题，这是经济法学发展中的问题，对此已有一些学者在不同程度上有所提及。由于这些问题关系到经济法学在未来能否得到持续的、良性的发展，故在此略作撮要，希与学界探讨。 一、经济法的定位问题 对经济法的地位应如何确定，是许多人非常关注的问题。由于经济法是经济法学的研究对象，因而其定位会在很大程度上影响到经济法学的定位和发展。对此，许多学者已经认识到，经济法是法律体系中的一个重要的、独立的法律部门，有其自身独立存在的理由和价值，是其他部门法不能替代的。但与此同时，经济法也仅仅只是法律体系中的一个部门法，它同样也不能代替其他部门法。因此，对其地位要有适当的定位，既不能过分低估，也不能过分高估。事实上，能否对经济法予以正确定位，会直接影响到人们对经济法的地位、经济法的体系、适用范围等等问题的认识，从而会影响到经济法方面的法学教育、法学研究和法制建设，进而会影响到整个经济法学的未来发展。 恰如其分地估价经济法的地位，在市场经济条件下具有现实意义。由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂，这些经济关系在总体上需要各类法律的综合调整，因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标，必须由经济法同其他相关的部门法配合，才能共同实现法律体系的输出功能。对待经济法和其他部门法必须本着科学的、客观的态度，而不能出于偏狭的门户之见。这是经济法学者和其他相关部门法学者应注意的。 二、经济法与经济法学的稳定与发展问题 国家和社会有一个稳定与发展的问题，经济法与经济法学同样也存在这样的问题。经济法学虽然在总体上发展较为迅猛，但其发展很不稳定，主要的原因可能是现实的经济法研究与国家的经济政策以及经济立法贴得太近，而经济政策与经济立法又变化太快，致使经济法学的研究也只能亦步亦趋地相应变化。同时，经济法研究人员在研究方法等方面的总体上的不成熟可能也是其中的一个原因。应当承认，在现代市场条件下，国家的经济政策和经济立法是经济法学的重要研究对象，但并不是唯一的研究对象，同时，也不应把它们作为判断学术研究真伪的唯一依据。学术上的评判标准是应与政策和法律的成文规定相区别的，否则也就失去了学术研究的意义。尤其是在我国的经济政策和经济立法都需要随着现实的经济和社会生活不断作出调整以使之日臻完善的情况下，更应注意这一点。 由于建立市场经济法律体系的提法受到了广泛的重视，因此，我国的经济立法速度是相当快的。这样的立法一方面对于市场经济秩序的形成起到了一定的推动作用，但另一方面也确实存在着一些弊端，对此已有许多学者提出了批评意见。上述情况也说明，经济立法（其中包括经济法方面的立法）的发展是应该的，但也应适当地保持其稳定性，这不仅对保障法律本身的安定性和可预知性是必要的，而且对于保障法律的实效，保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不仅如此，从附带的意义上说，在某些学者特别重视成文法研究的情况下，经济立法的稳定也能为经济法学提供较为稳定的研究对象，从而有助于人们在某些基本问题上形成一些必要的共识，这也是经济法学的稳定发展所需要的。 经济法的研究应当深化基础理论研究，否则经济法就不可能得到大的发展，就不可能向深度和广度掘进和拓展。但是，经济法的研究同样要注意经济法的各个部门法的研究，没有部门法的深入、广泛的研究，经济法的基础理论也不可能得到丰富和发展。可见，经济法的理论研究和部门法研究应有良性的循环，但目前这种循环尚未充分实现。此外，在研究部门法时往往会存在仅仅重视具体政策和相关法律规定的问题，由此存在对现行政策和法律依附过重的问题。在此仍需强调说明的是，成文的经济法律、法规等等固然是经济法学的重要研究对象，但那些现实生活中正在起作用的非官方的规则、惯例等等同样也是值得研究的，它们往往直接关系到国家的经济和社会政策目标、法律的预期目标等能否得到有效实现，关系到成文的经济法的 制定者、执行者、受规制者之间的博弈活动，因而会直接影响到经济法的运作过程和实际效果。这些也都是经济法学应该研究的重要问题。 经济法学的发展还需要经济法教学和科研队伍的稳定，还需要学术规范的稳定。在经济法学的发展历程中，随着对经济法认识的起伏不定，经济法的研究队伍也有一些伸缩变动。当然，从学者个人而言，学术选向是自由的，但一个学科的发展确实需要一批有志于此的高水平的人们。我国经济法学的教学和科研队伍往往是显得有一定的规模的，但低水平的重复研究也并不少见，有些人并不是在进行学术研究，其研究工作并非本于学术的兴趣或忠诚，因而他们只会制造学术对话的噪音，而很难出学术精品。 从一定的意义上说，由于中国的经济法学仅有近二十年的历史，且整个法学研究都较为缺少应有的一些学术规范和学术传统，因而在经济法学方面就更需要建立和健全应有的学术规范，并在稳定的学术规范中展开学术的交流。经济法学的发展需要经济法学者乃至其他领域的学者展开广泛的对话，通过百家争鸣、真正的学术批评来促进经济法学的发展，并经过长期的努力形成一定的学术传统。唯有如此，才能有助于改变目前某些经济法研究中存在的自言自语、各说各话、无的放矢、自以为是的状况，也有助于改变某些不尊重他人著作权的信手拈来、据为己有的状况，或不知他人早有研究且已成通说，还自以为是提出了“新思维”的状况，从而有助于形成真正的学术共同体或学术团体，等等。 三、经济法学的路径依赖问题 经济法学的路径依赖问题是一个容易被忽视的问题。中国经济法的研究因其依托于中国特定的社会背景、历史文化、特定的经济发展阶段、特定的经济法律制度和特定的学者群体，因而必然会显现出自己的特色。基于中国特定的经济、社会状况而产生的立法、法律运作的环境以及学者本身长期形成的研究习惯，都会构成经济法学的赖以存续和发展的路径。路径依赖的存在，使得中国的经济法同样属于一种“地方性的知识”，它必然不同于体现了“地方性知识”的他国经济法，而这样的经济法正是我国经济法的研究对象，我们正是在这样的情况下来研究经济法。应当看到，各个国家都有自己的特殊情况，因此，各国的经济法往往名称虽然相同，但其实可能相去甚远。有鉴于此，经济法学的研究存在着两个方面的问题，即既有体现共性的、外向的国际化问题，又有体现个性的、内省的本土化问题。这两个方面不可偏废。 四、经济法学研究与相关学科的关系 经济法学研究应注意与其他相关学科的联系，尤其应注意吸收和借鉴经济学、社会学、政治学等密切联系的相关学科的最新研究成果。例如，在经济学领域曾长期探讨关于计划与市场的关系等问题，这些问题尤其有助于认识经济法究竟应调整何种经济关系（如俗称的纵向经济关系或横向经济关系），这些经济关系与民法所调整的经济关系之间是如何此消彼长的，等等。可见，经济学领域的研究成果对于解决经济法的调整对象、调整范围、体系以及与其他部门法的关系等问题，均具有重要意义。近些年学者还很重视法律的经济分析，尤其是在经济法领域，法律经济学得到了较为广泛的应用。尽管这些应用也有一定的局限性，但毕竟提出了许多新的思路。此外，博弈论、公共选择理论等在经济法领域也是很有应用价值的。不仅如此，社会学、政治学等许多相关学科的其他的一些相关经济法学同法学的其他分支学科更是存在着非常密切的联系，并能从其他法学学科的发展中吸取大量的营养。例如，法理学近年发展迅速，其中有很多成果是值得经济法学借鉴的。又如，世界经济的一体化和区域化是一个重要的发展趋势，因而一国的经济和法律发展都不可能脱离国外的经济和法律的发展，有鉴于此，一些学者已开始重视把国内经济法同国际经济法相结合，进行综合的研究，等等。这些都是加强“科际整合”研究的有益尝试。经济法学的研究视野必须开阔，在研究的过程中必须注意解决现实的一些理论和实践问题，在研究具体问题时还应打破僵化固守“部门法细分”的藩篱，以使问题的分析较为全面，真正解决一些实际问题，而不是在一些大家都已有共识的问题上继续进行喋喋不休的“同义反复”。 在加强经济法学与其他相关学科的交流和打通的同时，也应看到，同一些相关部门法学相类似，经济法学在以往的某些研究中也不同程度地存在着深受概念法学和注释法学影响的问题，基础主义、本质主义、绝对主义的影响是甚为深广 的。由于现实的世界和经济关系是非常复杂和丰富多采的，因而在经济法研究中有必要多视角地、非直线地、非绝对地去分析和研究一些问题。这对于改善经济法研究也许具有一定的积极意义。 总之，上述问题都是经济法学发展过程中的问题。只要大力发展市场经济，就必须大力加强经济法的法制建设和经济法学的研究，就必须不断解决法制建设和法学研究中存在的问题，这已是人们的共识。为了促进经济法学的未来发展，在正视和不断解决上述问题的基础上，尤应强调：经济法基础理论的研究要深化，经济法部门法的研究要强化，前者应从后者吸取营养，后者应得到前者的有效指导，从而实现前述的两者之间的良性循环和共同发展，进而促进整个经济法学的发展。 [注释] 马洪：《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》， 《财经研究》1989年第12期；谢次昌：《经济法学的十年及当前亟待解决的一些问题》，《中国法学》1989年第3期，等等。 依据“国家加强经济立法，完善宏观调控”的基本精神，国家立法机关非常重视市场经济法律体系的构建，制定了大量的经济法方面的法律规范。九届人大仍将继续加强这方面的立法工作。此外，国务院机构的改革的原则也是要重视和强化宏观调控部门的作用。为此，有一些学者认为这有利于经济法和经济法学的发展。 可参见李静冰：《盛行的经济立法观在法理学上的检讨》， 《法律科学》1995年第1期； 以及苏力等人的相关论文。 对于路径依赖（pathdependence），著名经济学家诺斯有精深的研究，他尤其认为“路径依赖”是指今天的选择受历史因素的影响。参见《经济学与中国经济改革》，上海人民出版社1995年版。依据诺斯的理论，路径依赖对制度变迁起着制约的作用，因而经济法的变化和发展同样会受其影响，从而也会影响到经济法学。由于一国的经济法学必然会受到既有的各种特定因素的影响，因而会体现出其特殊性。
经济法律论文 篇五
1.1国有资产的产权分配不清目前的法律不承认地方的国有资产归属地方政府支配，但是事实上地方政府已经在对地方的资产行驶管理权，导致地方产权与中央的产权不一致。一些地方政府出于自己发展的需要，凭借行政权力来支配地方的国有资产致使中央资产使用脱节，影响国家整体的发展建设；而中央政府把地方的国有资产全部收归中央的做法，也会极大的挫伤地方国资委的工作积极性，影响国有资产的实际使用效率。
1.2对国有资产管理的监管不力国有资产管理的过程中难免出现一些腐化分子，导致国有资产的大量流失，给国家经济建设和社会发展造成重大的损失，其中非常关键的一点就是缺乏有效的监管体系，尤其是针对国有资产管理和监督的立法项目还不够完善，一方是对监管的法律不够重视，另一方面是法律的监管不够系统，导致管理非常的杂乱、分散，没有针对性和强力的约束力。
1.3国有资产使用的预算制度还不完善预算是经过法律程序审核批准的国家年度集中性财政收支的计划，它指引着国家资产的投放，是保证国有资产使用和管理不出现严重疏漏的基础环节。但是我国一些政府部门在使用国有资产方面却没有建立完善的预算制度，导致国有资产的使用没有目的性和计划性，也不能把国有资产的作用充分的表现出来。
2国有资产管理的经济法律制定的探索
2.1必须坚持的原则分析国有资产的管理与国家的兴衰强弱有直接的关系，因此在制定国有资产管理的经济法律时，必须坚持一定的原则：首先，必须依据《宪法》来制定。《宪法》是我国的根本大法，是一切法律制定和执行的基础。国有资产管理的经济法的制定和出台，都不能违反《宪法》的根本要求，这样才能保证经济法制定的合理性和正确性。其次，坚持人民民主的原则。国家的权利来自人民，国有资产也是来自人民的，在制定国有资产管理的经济法律时，也必须充分发挥民主的特性，让群众参与到法律的制定过程中，更好的发挥国有资产的使用价值。再次，细致具体而又分权制衡的原则。国有资产管理的经济法律的制定要结合国有资产管理的现状进行，尤其是各个政府部门对于国有资产有不同的使用形式，要想将这些资产真正的用在为公众服务上，在国有产权内部就要将产权的决策权、经营权和监管的权力分开设置，规定每一种权力使用者的权力范围。
2.2国有资产管理的经济法律的内容分析经济法律的制定是提高国有资产管理的效率，充分发挥为群众服务的重要职能，就必须解决现代国有资产管理的重要问题：首先，划分地方政府和中央政府的管理权限。国有资产是归国家所有的，但是其使用者却有中央和地方之分，法律要明确二者处理地方国有资产的职权，在满足地方政府使用的前提下其余的资产归中央政府支配。其次，划分国有资产使用的范围，任何超越规定的范围或者中饱私囊的人员，都要受到经济法律的严厉惩处，真正起到国有资产监管的作用。再次，细化国有资产使用的程序，如预算机制的制定和执行必须符合经济法的规定，这样国有资产的投放才更加有针对性，收益也会更大，群众才能真正享受到国有资产的福利。
3结束语
国有资产的管理事关国家经济建设和社会发展稳定的大局，通过分析国有资产管理的法律基础，并结合当今国有资产管理的现状，对国有资产管理的经济法律的制定具有十分重要的促进作用。而在法律规定的管理之下，则能有效的指导国有资产管理人员的工作，并约束他们的资产使用行为，减少违法现象的产生，提升国有资产管理的效能和资金使用的价值量。
法律经济学论文 篇六
[关键词]行为法经济学 法律经济学 理性选择理论 经济理性 法律实践
一、前言
法律经济学（Law and Economics）——一个法学和经济学整合的边缘学科，经过短短四十多年的蓬勃发展，已经在法学、经济学理论研究领域及社会经济和法律实践领域显现其日益强大的影响力、生命力。一般认为，科斯的《社会成本问题》一文（1960）（注：科斯：《社会成本问题》，上海三联书店、上海人民出版社，1994 年。）的发表，开辟了法律经济学的新时代；波斯纳《法律的经济分析》一书（1972）（注：波斯纳：《法律的经济分析》（第四版），中国大百科全书出版社，1992年。）的出版，则标志着法律经济学进入蓬勃发展期。随着法律经济学研究的深入，我们注意到，法律经济学在运用经济学的理论和方法（注：目前法律经济学涉及的经济理论主要包括：微观经济学、福利经济学、公共选择理论、交易费用分析、比较制度分析等，其中微观经济学理论是法律经济学的经济基础；其方法主要有：实证分析、规范分析、均衡分析、博弈分析、成本收益分析、供求分析、文化与历史分析、个人主义与集体主义分析等。）研究传统法律问题，并因此而激发人们极大兴趣的同时，也逐渐引发了人们一些质疑。典型的例证是，一些学者从质疑有限理性理论到行为经济学的形成再到行为法经济学概念的提出，（注：Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and ford Law Review，Vol.50：pp.1471-1550.他们在该文中首先使用了“ 行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）他们将矛头指向法律经济学的一个重要理论根基——理性选择理论。他们认为经济学的理性选择理论具有严重的缺陷，以此为基础产生的结论即使不应是直接拒绝，也是值得怀疑的。其中，行为法经济学论者直接把焦点放在以波斯纳为代表的主流法律经济学上。到底行为法经济学对目前的主流法律经济学将产生何种影响？主流法律经济学如何应对行为法经济学所揭示的主流法律经济学的局限性？法律经济学将何去何从？如何把行为法经济学应用到我国法律实践？本文试图通过分析行为法经济学与传统法律经济学之间的冲突与协调来探讨以上问 题。
二、行为法经济学的概念
行为法经济学的起源可追溯到1974年西蒙（Simon）对经济学中的“理性经济人”作出了系统的批评（注：西蒙：《管理行为》，北京经济学院出版社，1988年。）和提出“有限理性”的概念，并在随后的一系列学术研究中完善了这一概念，（注：Simon（1982），Models of Bounded Rationality.2 Vol.，Cambridge，Mass.：MIT Press.）认为当事人在经济决策过程中面临认知和计算能力两方面的局限性。“有限理性”的提出，引发了经济学家和心理学家开始联袂研究经济行为的发生机制和实际决策过程如何影响最终作出 的决策。到20世纪70年代，丹尼尔。卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯。特维尔斯基（ Amos Tversky）通过吸收实验心理学和认知心理学等领域的最新研究成果，把心理学和经济学有机结合起来，重构了西方主流经济学（特别是新古典经济学）中的理性选择模型，形成了真正意义上的“行为经济学”学派。（注：2001年美国经济学会最高荣誉—— 克拉克奖章得主马修。拉宾（Matthew Rabin）、诺贝尔经济学奖得主贝克尔（Gary er）、阿克洛夫（George lof）、卡尼曼为行为经济学的代表人。）随着“经济 学帝国主义”向法学研究领域的延伸、法律经济学研究领域的扩张——从市场行为领域到非市场行为领域，法律经济学背后的经济理性选择理论（主要是新古典主义经济学）的局限开始引起法律经济学界的注意。如托马斯。尤伦（1997）《法和经济学中的理性选择》一文中对理性选择理论的批评，（注：作者强调，最近研究认知心理学者和熟悉这方面知识的经济学者们根据实验性的与理性选择理论难以印证的结果提出了一些问题，他们至少从以下四个方面对理性选择理论的含义提出了疑问：（1）当精心设计的试验中的主体知道对合作剩余的分享有违广泛接受的公平理念时，他们似乎拒绝互利的交换；（2 ）在另一些需要进行若干个阶段的交易的试验中的主体似乎并不设计理性的策略；（3）由于有限理性，绝大多数决策者的选择背离了理性选择理论的预计，例如那些从事相同价值的拍卖的主体成了“赢者诅咒”的猎物，并且人们保持着这种状态，尽管一项其他的选择可能有利得多；（4）并不像理性选择理论预示的那样，实验证明人们对不确定的结 果不采取决定。）特别是Jolls，Sunstein and Thaler（1998）《法律经济学的行为方向 》一文的发表，标志着行为经济学正式进入法学研究领域——行为法经济学开始闯进主流法律经济学的视野，并悄然启动了法律经济学界的“行为革命”。
行为法经济学将心理学的研究视角和理论引入到法律经济学分析中，其焦点落在主流经济学的某些基本假设与人类的真实行为不一致。他们认为建立在反映非现实的人类行为的基本假设上的分析结论（注：包括经济分析与法律经济学分析。）会导致错误的预测，通过运用从心理学、实证研究、行为实验中得到的经验材料和理论方法来全面验证理性选择理论，揭示了众多“反常现象”。大部分学者公认的行为法经济学定义为：运用行为科学和心理学的成果更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段，提高法律经济学的预测力和解释力。（注：Jolls， Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and ford Law Review，Vol.50：pp.1471 —1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）” 概念。）行为法经济学的主要观点是在质疑理性选择理论中的理性预期、（注：理性预期概念由穆特（Muth，1961）引入，并由卢卡斯（Lucas）、普累斯科特（Prescott）等学者完善，他们完善了20世纪60年代以前对预期的定义和建模，并得到广泛的应用，最终形成理性预期学派，成为新古典经济学中的主流。这里说的新古典主义经济学，严格来说，指的是理性预期新古典主义经济学。）效用最大化、稳定偏好、拥有充分的信息处理能力四大假设的基础上，（注：详细论述可参看Thaler（1996），Doing Economics Without Homo Economics，。in Foundations of Research in Economics：How Do Economists Do Economics？（Steven ma and Warren els eds.））提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利，这些因素会使人们作出与理性选择理论相背的决策 ——即“反常现象”。具体分析及法律例证如下：
1.有限理性。有限理性突破了主流法律经济学、经济学中的“理性经济人”的假设， （注：对“理性经济人”持异议的论述最早可追溯到经济学家凡勃伦，而西蒙的有限理性论可谓对理性经济人或理性选择理论的最权威的批评之一。以科斯、威廉姆森等为代表的新制度经济学从交易费用角度对基于理性经济人假设的理性选择理论进行了批评，放松了“制度不相关假设”，阿罗等信息经济学家对“完全信息”假设提出了质疑，开创不完全信息的经济学分析，博弈论则进一步放松了“独立决策”的假设。此外社会学、经济心理学等都对理性选择理论提出了批评。霍奇逊：《现代制度主义经济学宣言》，北京大学出版社，1993年。）主张以“有限理性”假设作为分析基础。行为法经济学认为人类行为偏离理性选择理论的无限理性主要体现在两方面：（1）决策过程中的真实判断行为表现出与理性预期所推断的无偏预测的系统偏差，即有限理性会导致人做出判断 误差。启示和偏见（Heuristics and Biases）通过影响行为人对未来时间的概率判断， 来改变行为人的最终决策。这在行为法经济学中早已观察到，并进行了分析。启示具体包括了代表性启示、现成性启示；偏见包括过于自利偏见（Self-serving Bias）、自信偏见、偏见的自我强化、“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见等。（注：代表性启示指行为人夸大事件现象与本质之间的认识趋势而错误地做出判断；现成性启示指人们是通过很容易想起的事例来判断概率，结果造成较高权重被分配给突出或容易记住的信息。自利偏见、自信偏见、偏见的自我强化主要指行为人常盲目认为能够进一步改善自身的利益，或人们往往只按照自身的观念来表述信息或描述事实等。“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见则分别指人们在事件真实发生后所做的概率判断常高于 实际概率，先入为主，行为人的潜意识偏见会导致其作出错误的概率判断。参见魏建《行为经济学与行为法经济学：一个简单介绍》，《新制度经济学研究》2003年第2期。） （2）人类决策偏离了理性选择理论中的预期效用理论。（注：预期效用理论是传统经济学 分析的奠基石之一。）其中禀赋效应（Endowment Effect）是偏离预期效用理论的最典型 例子。此外，框架效应（Framing Effect）、沉没成本（Sunk Cost）与禀赋效应一样，都 对人类决策产生影响，使得人类决策行为有时出现与最大化目标不一致的现象。（注：Kahneman and Tverskey在“Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk ”（发表在1979年Econometrics第47期：263—291）一文中提出“期望理论”（Prospect Theory）作为预期效用理论的替代，提出了著名的框架效应理论以及基本点，指出人们 在不同的基准点上表现出来的风险态度不一，而预期效用理论认为人们的风险态度不会随着基准点的变化而不同。禀赋效应说明行为人对拥有的财产功利评价要高于对不拥有 的同样财产，损失厌恶就属于禀赋效应的一种。）
2.有限意志。行为经济学已经强调，限于有限意志，人们往往不能坚持选择与最大化自身总体效用相一致的行为。行为法经济学将有限意志归结到（1）习惯、传统、嗜好，（2）生理欲望（Cravings）以及（3）多重自我 （Multiple Selves）。这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用、无法对多重效用目标进行排序，最终令决策偏离效用最大化轨迹。如嗜好与习惯的形成。
3.有限自利。行为人无论是在经济活动中还是在法律事务中，其行为除了表现出不同类型的有限理性、有限的意志力外，还会表现出有限自利。贝克尔等学者的研究表明个体决策在更多的情况下是受社会规范、道德规范等影响，并没有完全追求自我利益的实现，而且追求了自我利益以外的东西，比如“公平”、“社会认可”等。Kaplow and Shavell也曾提出人们对公平的偏好应该纳入经济决策等行为决策分析中。（注：可参见 Kaplow and Shavell（1994），Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing nal of Legal Studies，23：pp.337-681；以及《理性选择理论与法经济学的发展》一文。）
4.行为法经济学在法律中的应用。有限理性、有限意志、有限自利理论在经济学中已经开展了一系列的研究——行为金融学的发展可见一斑，其在法律经济学中的前景明朗。行为法经济学试图将以上论断融合到法律程序、法律实体以及和法律体系的分析和改善之中。目前行为法经济学已经开始将有限理性、有限意志、有限自利方面的理论运用到法律经济分析中。其研究成果主要体现在以下四方面（注： Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and ford Law Review， Vol.50：pp.1471—1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）：
（1）将有限理性分析纳入到行为人决策过程中需要对不确定事件进行概率判断的法律分析。如环境立法涉及代表性启示和现成性启示的分析；关于诉讼当事人就法院审判结果进行谈判可用自利偏见、禀赋效应进行分析；政府对相关法律法规的宣传和教育除了可用代表性启示和现成性启示的分析外，还能用自信偏见来研究；契约谈判的失败分析，可以融入自利偏见分析；法律事实或法律规则的研究都涉及事后诸葛亮偏见等。
（2）在涉及对法律后果进行评估的法律行为决策（如制定法律和设定法律程序）分析中增加有限理性研究。具体体现在：政府对相关法律法规的宣传和教育需要对禀赋效应、损失规避进行探讨；合同法中的强制性条款分析也离不开禀赋效应的分析。
（3）通过有限理性分析，鉴别侵权法的严格责任和过失的效率选择因素：预防是单方的还是双方的。因为认知能力的错误判断和局限及对于风险理性行动暗示了预防是单方的还是双方的之间的区别。如果损害双方都采取了防范措施，损害将不太可能发生，从而减少了发生事故的社会成本，但是损害双方不一定有经济学所假设的算计能力。即是说，处理不确定的结果的认知的局限性可能是决定预防是单方的还是双方的，相应的应选择过失责任还是严格责任的独立因素。
（4）有限自利理论应用大部分集中在行为人将偏离正常决策轨道的环境，如为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。又如诉讼过程中诉讼双方各自为追求胜诉或对已有利的判决等而力求通过自身的努力（包括贿赂法官）来寻求改变法庭审判结果的机会，以及法律严禁通过市场交易规则（即使这些交易对当事人而言符合成本效益原则）手段来购买人身和精神产品等。
三、行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞
我们不难看出，行为法经济学以行为经济学为理论基石。而主流的法律经济学——以波斯纳为代表的芝加哥学派，乃是经济理性主义假说的主要主张者，认为法律主体会以一种理性主义的方式而为法律行为，以新古典主义经济学为理论基石。行为法经济学与主流法律经济学争论的焦点自然而然地落在经济理性——理性选择理论的有效性之上，这也是行为经济学与主流经济学的争论焦点。具体来说，行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞，集中在理性选择理论假设条件上——理性预期、效用最大化、稳定偏好、充分的信息处理能力。
（一）理性的程度
在弄清楚行为法经济学对主流法律经济学的冲击之前，有必要分析“理性”之一概念。理性经常被认为是区别人与动物的自觉的合乎逻辑的行为过程。传统的理性定义主要关注的是一种做出决定的行为过程。理性、自觉等概念在哲学家、社会学家、心理学家 、经济学家那里争议很大。新古典主义经济学家将理性作为一种技术性术语来描述经济主体的行为特征——行为人拥有必要的能力和知识去做一致的、效用最大化的选择，更技术性地说，他们将理性定义为满足偏好完备性公理、反省性公理和传递性公理（注：具体分析请参考平新乔《微观经济学十八讲》，北京大学出版社，2001年，第1—14页。），属于完全理性。由于在学术中精确性的要求，理性概念逐渐脱离了其习惯用法而变的模糊化。经济学家中对于这一前提性假设是否成立仍有争议。行为经济学家发现，经济主体的具体行为往往不是新古典主义经济学认为的那么理性的。（注：波斯纳的认为，这些无理性行为只是偶然现象，因而不能被理论化。然而心理分析理论认为无理性行为并不像波斯纳认为的那样是任意的，拉康认为那是一种固定的可预见的心理结构。此外，还可以从哲学认识论、经济认识论角度分析理性概念。马涛：《理性崇拜与缺憾 ——经济认识论批判》，上海社会科学院出版社，2000年；米塞斯：《经济学的认识论问题》，经济科学出版社，2002年。）总的来说，我们可以将“理性”定义为一种行为方式，这种行为方式满足（1）适合实现制定的目标，（2）而且在给定条件和约束的限度之 内，这也可称为是对经济理性的定义。
回到主流法律经济学和行为法经济学中的理性概念。波斯纳为代表的主流法律经济学将法律经济学的实质定义在研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，以人的理性化全面发展为前提的法学思潮，其坚持利益最大化原则，依赖效率标准来衡量法律制度，认为行为人具有完全理性。（注：值得注意的是，波斯纳并不认为所有的个人都是理性人，也不认为新古典主义经济学的这些假设必然是真的，但坚持理性选择模型是已被经验、实证研究所证明的、非常有效的分析方法和模型。另一方面，法律经济学中所说的完全理性与新古典主义经济学中所说的存在差别，前者以制度相关为前提，后者以制度不相关为前提。可参看波斯纳《法律的经济分析》（第四版），中国大百科全书出版社，1992年，第12—20页。）而行为法经济学中的“有限理性”理论，认为行为人受认知能力和知识等因素限制，只能实现有限的理性。显而易见，主流法律经济学与行为法经济学均承认“理性”概念，分歧在于理性的程度。《消费者权益保护法》第8条确保消费者的知情权，第16条至25条对经营者的义务进行了明确规定；《产品质量法》第26条至39条就生产者、销售者的产品质量责任和义务作出具体规定；这些法律的设定正是基于消费者的理性有限而不是完全理性，从而真正地保证了消费者的合法权益。同样，各国对证券市场上的信息披露都作出严格的规定和监管，其基本假设也是现实的有限理性投资者。
正如西蒙所说，理性选择主义者看重选择的结果而非过程，行为而非心理；行为经济学所主张的有限理性属于经验主义的理性，偏重过程而非结果，心理而非行为。新古典主义经济学的理性分别与行为法经济学中的这种经验主义的理性相区别，可以分别称其为实体主义与程序主义（或客观主义与主观主义）的二元对立。程序主义理性认为人们只能在其知识与信息的限度之内做出选择，它需要社会学和心理学的背景。可以说，行为法经济学的理性程度假设更符合现实世界人类行为模式，也道出了主流法律经济学的完全理性假设的缺陷。
（二）偏好
经济法学论文 篇七
（一）对考评体系的定位不准，评价理念落后
教学过程的跟踪与教学效果考评，是提高、判断教师培养有效性的基本方法。对教学过程全面、准确地了解，合理地调节、控制教学过程，使之向着预定的教学目标前进，是教学评价体系的目标。笔者选择四所高校（均为教学型）法学院的六位经济法授课教师为调研对象，假设各个年龄段教师数量呈均匀分布，考虑到各高校都以引进研究生学历以上教师居多，且经济法作为核心课程，四所高校均由三至五年教龄的教师授课，因此，选择30—35岁教师两名，35—45岁教师两名，46岁以上教师两名；选取2011年9月至2013年9月连续四学期经济法课程的授课内容、学生卷面成绩、考核方式、学生评教等为分析对象，使用Linkert5分评分法进行相似性对比。结果显示，两年四学期授课相似性较高。同一个年龄层教师的授课情况横比区别不大，连续不同学期授课情况相似性较强，说明课程评价体系对课程实施过程影响不大，授课情况没有因为评价结果而改变。分析上述数据结果及座谈会内容，可以认为所调研的四所高校法学院的教师和管理人员把经济法课程的评价过程设定为：确定目标──确定评价情境──选择评价方法和工具──判定评价结果四个基本的步骤。在这四个步骤中，判定评价结果是评价的落脚点，是一次完整评价的终点。这种认识属于典型的泰勒式目标评价模式，没有把课程评价看作是一种循环，而是把它作为一种直线式的顺序结构，评价体系与课程设计之间不发生相互交融。这种评价是静态的封闭性体系。
（二）评价主体无资格条件，参与程序混乱
高校课程评价主体由单一专家评价发展到今天普通教师互评、专家组（一般有职称高、学历高的双高要求）评审与学生评价的多主体、立体化评价模式。笔者与同事走访5家高校法学院，认为考评过程的多元化主体参与基本确立，但存在以下问题：
1.评价主体的知识背景与评价能力没有标准。
无论是专家组评审，或者教师互评与学生评价，参与主体须有严格的知识背景与评价能力要求。参与调研的5家高校法学院，全部确立了专家组的知识背景要求，3家规定了普通教师知识背景要求，只有一所高校对学生知识背景仅做了二条的资格限定，对评价能力均未涉及。
2.没有对评价主体进行能力培训。
任何评价都是在特定的背景中开展的，在评价过程中应遵循什么样的规则，如何解释和使用评价结果、如何使用评价量具都需要进行培训，从而确保评价过程的专业性、科学性与结果的准确性。参与调研的五所高校法学院都没有对评教主体有过任何培训制度和计划。
3.评价程序混乱。
完整的评价过程要求有评价前的准备工作，评价过程中的有效性要求及评价后效果分析和追踪要求。调研结果显示，5所高校对评教均没有准备程序要求、效果分析及追踪制度设计，且评价程序混乱，人员随时更替，操作不标准现象严重。
（三）考评方法单一、指标僵化
1.考评方法单一。
考评方式单一是调研发现的主要问题，其中期末闭卷考试（97.3%）、口试（45%）、教师评教（35%）、论文（33.2%）、社会调研（3%）（授课效果可能会采取多种评价方式，所以上述数据不能相加），未见其他评价方式。
2.评价指标僵化。
归纳5所高校的教学质量评价表中的评价指标，主要有以下内容：教学目标、教学内容、教学过程、教学结果。这种课堂教学评价体系是以“教师中心”、“书本中心”的教学理念为指导，以确立标准授课方式为核心，强调教师传授学生学习书本知识为教学重点，属于传统的凯洛夫教学理论指导下的评价系统。这种评价观念重视知识性目标的达成，忽视学生情感、态度、价值观的发展；强调教材的整体性，忽略教师的个性、研究方向及学生差异和教学的针对性；强调传统讲授法的运用，无法对案例讲授法或其他实践性教学方法做出评价；也缺乏对教学发展的监控和总体性评价。
（四）考评结果信度及效度不高
信度是指测量数据和结论的可靠性程度，效度就是正确性程度，信度是效度的必要条件，没有信度就没有效度。在教学考评中，信度（也称可靠性）是指评教主体能否稳定地反映教师实际教学水平的程度，指评价结果的一致性或稳定性；效度（也称有效性）是指主体评教能否实现预期的目的和效果，即评教的操作过程应当科学、合理，且评教结果应当可靠有效。因此，评教结果是否真实有效，就要看评教的信度和效度。调查结果显示，多主体评价中，专家评价的信度与效度高于普通教师，学生评教最差，但上述评教结果信度与效度均未达到要求。
（五）考评体系建设研究空白
由于目前经济法课程多采用传统的讲授法，相应的考评制度也有着僵硬、静态与封闭性的缺陷，不能监控、发现、纠正整体教学中的问题，亦无法对教师及学生的个性做出评价，导致评价结果信度与效度均不好，评教的有效性低。因此，针对教学法的革新研究，建设开放性、科学的评价体系是目前各法学院管理部门的研究重点。
二、经济法学课程立体化教学考评体系的构成模块
高校经济法学课程“立体交互型教学模式”的目标是培养专业知识全面、专业技能精良、综合实力强硬、具有良好合作精神、富有凝聚力和竞争力的实用型与创新型法律人才，并以此促进授课教师的教育教学水平与科研水平的提高“。立体交互型教学模式”的教学目标符合我国高校课程的价值取向，突显了课程对于人的发展的价值，强调人的个性化生存。“立体交互型教学模式”的教学目标是构建立体化课程评价体系的基本依据。
（一）立体化课程评价体系的特征
1.注重学生与教师的同步发展。
立体化考评体系修正只关注学生的发展和阶段性成绩的弊端，将关怀面覆盖课堂上所有的主体，包括学生与教师，把授课过程视为立体的动态发展过程，考察、评价学生与教师的阶段性发展状态，及时修正不符合整体目标发展的方式、方法。
2.教育性经验培养与尊重个性并存。
立体化课程评价体系注重经验性知识的传授，更加关注学生情感、意志、个性和价值观的养成，教师则体现在专业及职业生活质量的提高。
3.立体化考评内容具有开放性，动态性。
立体化评价体系是对多学期授课及单学期课程全过程的评价，在对课程的目标、过程以及结果的评价中，各种因素对课程各部分的评价的影响有所不同，同时这种影响因素在不同的时间、不同的情况下，不断地变化和重组，所以相同的评价指标和影响因素在不同的评价过程的使用和权重也不同。立体化教学评价体系的基础是动态的开放性循环系统，在评价过程中不断地与相关学科进行信息交流和沟通，以保持评价内容和指标及时更新。在评价中的每一次循环，都会根据前一次循环结果调整评价内容或指标，动态要求满足对教师、学生的个性发展和综合、持续性考评的要求。
（二）立体化课程评价体系的构成模块
1.专业、多样化的考评主体。立体化考评体系的考评主体由四部分组成。
第一部分，专业的教学评价人员。
不同于传统高校教务管理部门人员，立体化考评体系的专业教学评价人员是受过统计学、教育学及社会科学研究方法训练的专业技术人员，他们在评价过程中负责程序的跟踪、数据正确性判断和最后结果的统计与分析，还负责对其他类评教主体的培训及评价行为的规范性审查。
第二部分，专家组。
这部分主体由授课时间超过五年，讲授经济法至少三年或六学期的教师构成，考虑到目前高校职称评价体系以科研成果为主要评价标准，立体化考评体系的专家组成员对职称不做要求，但严格经济法的授课时间和经验，以保证对经济法授课教师的关怀和被评价教师的配合。
第三部分，相关专业教师。
“立体交互型教学模式”中设计了“双师教学”、“教师与实务部门人员合作讲授”的形式，对上述教学法的考评或在课程涉及的经济学、金融知识的，必须由相关专业有三年以上授课经验的教师评价。
第四部分，学生。
学生作为教学活动的直接受众，其在评价体系中的不可或缺性无需论证，但由于普遍存在的学生主体评教态度不端正、评教能力差、入门资格低等问题，学生评教面临着信度和效度不高的考验，提高学生评价主体的入门资格是保证评教结果有效性的重要措施。立体化评教体系要求自愿参加评教的学生首先要满足两个基础条件：学习积极努力、成绩中等以上，上述同学还必须通过行为一致性、学习能力与知识储备量测试，才能进入测评学生储备库，储备库人选每学期更新。立体化考评体系要求根据不同的授课方法与授课内容，进行评价主体的选择和组合适用。立体化考评体系提供教师评价，包含授课教师课中、课后独立的小型评价，专业技术人员与专家组组合评价，相关专业教师单独或组合评价；学生评价，包含学生互评、学生自评；大型教学评价全部主体均可参与。
2.专业、针对性的评价方法。
立体化考评体系针对客体的多样性和差异性，保留了纸面试题、调查问卷、口试、技能实演、知识竞赛、专题研究、社会调查等考评方法，并依托信息化技术，提供电子档案袋、评价量规、学习契约、电子试卷等新的考评方法。立体化考评体系要求考虑主观影响因素：授课主体个性特征、授课风格、教学方法、学生群体特征；客观影响因素：教学场所、设备、时间，综合考评目的选择不同的考评方法。
3.严格评价程序制度。
为规范评价过程，立体化考评体系设计了评价程序制度，包括：
（1）前期策划制度：由专家组撰写评价策划，说明本次评价目的、主体、客体、内容、指标、方法、时间要求、使用工具、方法、预期结论、报告时间、分析主体、结果反馈对象、反馈方法，预算。
（2）审批制度：独立学期考评由专家组联合审批。纵向连续性考评项目由院系与专家组共同审批。
（3）前期培训制度：由专业考评人员分析考评特征，对考评主体进行培训，并监控整个考评过程。
（4）考评实施制度：制定不同类型考评法适用的实施要求，如《经济法案例分析课程口试效果考评实施细则》。
（5）考评结果分析制度：要求所有的教学考评结束后，由考评主体根据分析结果撰写考评报告。
（6）考评结果反馈机制：所有类型的考评结果都必须通过确定渠道进行反馈，以确保考评结果的公开性。立体化评价提醒是开放的循环体系，考评结果反馈机制确保教学评价与课程设计之间的动态的发展模式。
（7）改革实效评价制度：组织学生对每一种教学改革方式与考试改革方式进行实效评价，总结经验与不足，促进教学相长。
4.考评体系更新、自检的完善制度。
立体化考评体系强调与相关学科的互动与自身的动态发展，考评体系完善制度要求对系统本身不断自检，删除过时的方法和工具，保证系统的与时俱进和适用性。
三、高校经济法学课程立体化教学考评体系运用的几点建议
（一）提高教学考评的重要性，避免教学地位的边缘化
无论是传统的考评模式还是“立体交互型教学模式”中的立体化考评体系，都面临着被管理者轻视，被教师忽视的尴尬局面。我国高等教育理念正逐渐转向“人性化发展”的教育观，教师与学生的共同、全面发展将是未来高等教育的目标。因此，加大教学考评在整个教学中的作用，建设科学、开放的立体化考评体系不仅是法学科的任务，也是整个学校的任务。
（二）严格评教的程序要求
立体化考评体系的科学性，要求评教实施过程必须严格遵守程序要求，忽视程序和形式要求必然导致评教结果不确定性。
（三）切实的落实与推行
立体化考评体系的开放性特征只有在切实落实与长期推行才能显现。
法律经济学论文 篇八
[关键词] 法律的经济分析；效率；研究范式；经济的法律分析
[中图分类号] D90-05 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2007)11-0190-03
[基金项目] 2006年江西省高校人文社会科学项目“法律经济学研究路径回归的研究――从‘法律的经济分析’到‘经济的法律分析’”(批准号：JJ06214)
[作者简介] 陈冬梅，井冈山学院商学院副教授，研究方向为经济学；
叶国平，井冈山学院政法学院助教，研究方向为经济伦理；
邱 萍，井冈山学院商学院副教授，研究方向为企业管理。(江西 吉安 343009)
一
法律的经济分析，即运用经济学的范畴、原理和方法对法律制度的形成、结构、过程、效率和未来的发展等问题进行分析，是20世纪多学科融合交叉发展的最重要产物之一。20世纪60年代，贝克尔、科斯和波斯纳等一批重量级大师带着经济分析工具“大举入侵”法学。科斯于1960年发表了《社会面本问题》一文，其中创立的“科斯定理”被认为是法经济学产生的直接理论基础。影响最大者当为波斯纳，他运用经济分析方法对几乎全部法律领域进行了全面的分析。1973年出版的《法律的经济分析》一书，最终确立了波斯纳在法经济学派的旗手地位。
法律的经济分析以经济学的假说为前提。其一是关于行为人的假设，即认为每一个个体都是“自利的理性最大化者”。“理性经济人”会为外部各种因素所影响并作出理性反应。法律作为外部有效激励要素之一，能影响“理性人”的行为。另一假设是“稀缺性”，即认为社会资源对于人的需求而言永远处于稀缺状态。法律的经济分析学说的理论核心之一，即认为所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此，所有的法律活动都应以资源的有效配置和合理使用，即效率最大化为目的，所有法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。以这些假说为前提，学者再运用各种经济学分析工具和理论方法来研究法律制度规范和立法、司法过程等方面内容。基本分析工具主要由新制度经济学提供，大体包括：成本与效益理论、供给与需求理论、均衡理论、边际理论以及最大化概念。
法律的经济分析的出现实质是法学研究方法上的一场伟大变革，它的最大理论贡献是，运用经济学的价值观念(效益观念)去评判研究法律制度及其司法实践，从而提供了一种别具一格而价值重大的法学研究方法，摆脱了传统的就法律论法律的论证方法。在法律的经济分析兴起之前的19世纪，无论是大陆法系还是英美法系，法学走进了一个自我封闭、自我演绎发展的死胡同。学者把注意力集中在纯粹的法律现象及其意义之上，而将没有所谓的“法”的意义的其它社会科学理论、观点、材料都拒之法学研究之门外。这种自我封闭、专门化的做法给法学造成了极为恶劣的影响，法律的经济分析方法正是为解决这一单靠法学自身无法超脱的理论困境而萌生。对法学而言，由于引入了经济分析工具，从而使法学研究和司法审判从法律教条主义中挣脱出来。
法律的经济分析既有规范性经济分析，也有实证性经济分析。规范性经济分析对法律进行定性分析，解决法律“应当是什么”的问题。它立足于效率，将效率作为衡量法律制度适当与否的根本标准，要求立法者在任何时候都不能将效率置于自己的视野之外，同时也指导相关法律实践活动，使之朝效率目标迈进。对法律制度而言，追求某种程度上的效率不仅不会和社会的发展相矛盾，而且也是必要且可求的。通过对法律制度规范和法律运行过程的成本――收益分析，考查法律制度的影响或产生的结果是否满足“帕累托最优”或卡尔多――希克斯标准，来指出法律制度是否有效率，并在法律制度为取得预期目标而使用的方法无效率时，指出怎样制定更有效率的规则来实现效率本身和目标价值。实证经济分析是以经济学常用的方法对法律进行定量分析，突破了传统法学研究只能对法律制度作定性分析的缺陷，是法律的经济分析范式的最大优势之一。实证分析将法律和经济问题数量化，以明显的定量分析优势使人们的思维更趋于准确。实证分析已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出了较大贡献。
法律的经济分析改变了许多法律人员和政府官员的行为哲学。北美和欧洲很多著名大学纷纷设立法律的经济分析研究项目，一些大学创设了法律经济分析中心。经济学课程也成为各大法学院学生的必修课程。在美国，波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家被任命为联邦上诉法院法官，大多数联邦法院的法官都接受了有关“法律与经济研究中心”提供的法经济学短期教程的正规训练，不少联邦法官已成为精通法经济学的法学专家。美国前总统里根在1981年通过12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本――收益分析的标准。
引入法律的经济分析方法对我国的法学研究和法律实践都有重大意义。我国法学研究长期以来集中于意识形态和公平、正义等社会价值的研究，忽视了法律和经济的内在联系，不对法律规范和法律运行的成本――收益进行探讨。我国立法、司法中高投入低产出(甚至不产出)的情形比比皆是，法律规范不能对社会资源进行有效率的分配，本应当为市场服务的规范成为了市场的障碍，立法、司法以及其他社会资源浪费严重。借鉴西方国家进行法律的经济分析已是当务之急。值得庆幸的是，国内有识之士正在努力地推进这项工作，一部分具有良好法学和经济学素养的年轻学者在不断地成长，中国传统法学正在被变革。
二
法律的经济分析范式在取得巨大成就的同时，也不断地陷入自身的理论困境之中。来自于法经济学阵营内外的各种批评从未停止过，主要集中在以下几方面：
首先，对作为经济分析之前提的“理性经济人”假设的质疑。决策者并不是绝对的理性人，原因主要有二。第一，他掌握的信息和处理信息的能力都是有限的，决策不能找到全部备选答案，决策者也不能完全了解备选方案的所有后果。第二，任何个人都有双重性，既具有理性倾向又具有非理性倾向。这两种倾向在个人身上的对立和并存，决定了完全理性的经济人是一种极端和个别的现象。韦伯将人的社会行动区分为4种类型：工具理性行动、价值理性行动、情感行动和传统行动。作为法律经济分析基础的理性人行动只包括前两种，后两种行动被其排除在外。文化研究者也指出，每一个民族都有一些非理性的传统行为方式，这些都不是理性导致的行为。习俗是理之外最重要的一种行为方式，甚至为达到一个既定的目标，理性也并非时时事事都是最好的手段选择，在很多情境中习俗行为优于理。在现实世界中，至今也尚未找到(应当说永远也找不到)一件与“理性经济人”完全吻合的事例，至多只是类似于或无限逼近。“理性经济人”作为分析的前提假设，只是作为一种“理想类型”而出现的，这种方法有一定的合理性，但必须将其限定于一定范围之内，一旦超越其合理限度，就会导致错误结论。
其次，对法律的经济分析学说所持的效率至上观点的批判。法律的经济分析通过成本、收益计算，以效率为惟一价值。学者宣称：在侵权、合同法、财产法等法律领域，法官确立的几乎每一项原则都可以用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的；在相当多的案件中，法官明确地把他们的判决建立在政策之上，而效率考虑是政策的一个根据。美国著名法理学家德沃金对效率论进行了尖锐的批评。他说，“社会财富最大化”这种概念本身就是不清晰的，用其作为判断法律优劣的标准显然很不确定。况且，财富增值虽然是一个有价值的目标，但不是唯一的有价值的目标，也不是价值序列中的首要价值目标。社会进步的指标还应当包括道德、自由、公平和正义，那种认为法律应将权利赋予能够最有效运用权利、创造更多财富一方的理论，严重损害了人所享有的“作为平等的人被看待”的权利。[1]与法律经济分析学者的论据相反，证据显示，就大部分情况而言，法官判决的依据的是公平而非效率。罗尔斯也认为，正义是社会制度的首要价值，法律和制度只要不正义，就必须修改或废除。“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使用社会整体的名义也不能逾越。”[2]在整体的社会价值序列中，效率相对于自由与平等而言是一种次级价值，其作为一种价值只有在不与自由和平等等高位阶价值冲突的前提下才会受到重视。
在运用实证经济分析研究法律制度时，缺陷也是十分明显的。实证的定量分析要求对法律制度或法律运行的目标价值进行量化计算。但实际上法律制度或法律运行的目标价值只在极少时候是可以量化的，并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。因此，必须将量化的实证分析限定于合理范围之内，不得滥用。
第三，波斯纳主张的“法律的经济分析就是法经济学的内涵”、“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”[3]的论点遭到学者的严厉批评。作为法律经济分析的旗手，波斯纳为法经济学研究作出了杰出贡献，但他的这种主张让许多人误认为法律的经济分析就是法经济学的全部内容，将法律的经济分析范式理解为法经济学的唯一范式，极大地缩小了法经济学的范围。以致于有人批评说：波斯纳的观点“表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事务，但是却很少或者没有可以作为回馈的。”[4]针对波斯纳的主张，法经济学的奠基人科斯批评指出：“在法律制度运作中广泛运用经济学分析方法，而法律制度对经济制度运转的影响并没有像我们现在讨论的问题那样得到很多的讨论和检验。”[5]依照波斯纳划定的范围，这门学科将不再能够从其他学科领域吸收养分，熟悉的研究主题也已被挖尽。
三
面对法律的经济分析范式的困境，大量学者不断地探寻突围的路径。美国的塞洛库斯大学经济分析法学教授罗宾・保罗・马洛伊，在这方面取得的成就十分引人注目。他批评波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”。[6]
马洛伊借助符号解释学理论，以一种超越传统法经济学范围的方法探究法律与经济联系的意义与价值，提出“法律与市场经济”的概念作为理解法律与市场理论之间的联系的新方法。借助符号解释学理论，马洛伊认为，财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力，所以在法律与市场理论研究中，须更多关注创造力的形成和激发机制，效率分析不应放在重要位置。对创造力起实质影响的是交换网络和模型。社会交换过程是动态过程，关乎文化的、历史的以及交换的背景，因而须将经济分析和文化政治以及历史的目标、条件结合起来进行评估。针对波斯纳的法律的经济分析主要使用经济术语作为分析特定社会法律规则的理论性解释的缺陷，马洛伊指出法经济学是一个包容一切不同意识形态的相互作用的开放性创造过程。法经济学的研究在本性上应当是可比较的，它应当集会考察经济哲学、政治哲学和法哲学在涉及社会安排选择时三者的关系，比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程。经济分析法学作为一种比较研究，为认识法律安排作为特定政治、文化意识形态的反映提供了一个机会，通过评价法律安排中不同意识形态的价值，了解我们现在的状况和法与社会的发展方向。[7]
借助符号解释学理论，马洛伊从外部突破了传统法律经济学的困境的壁垒，弥补了法律的经济分析的反道德性缺陷。虽然法律关乎稀缺资源分配的基本观点不变，但不论法律原则、法律制度和法律意识形态的结构及内容如何，它们均可以被适当地放在马洛伊的法经济学的模型框架中加以分析。马洛伊用他的理论向大家证明了法经济学仍具有不可比拟的包容力和发展潜力。
与马洛伊不同，科斯坚持从法律经济学内部寻找走出困境的方法。在科斯看来，法律经济学分为法律的经济分析和经济的法律分析两个部分。法律的经济分析“这部分研究现已高度发展，某种程度上，已不再那么令人激动了”。[8]就法律与经济这个主题来说，仅仅对法律进行经济分析是远远不够的，还应当重视经济的法律分析，分析法律制度对经济运转的影响。
与法律的经济分析相反，经济的法律分析是用法律的原理制度规则分析经济，法律成为分析工具而经济成为被分析对象。马克思说：法律不过是“表明和记载经济关系的要求而已”。作为上层建筑的法律毫无疑问要反映经济基础，是一国或一地区在一定时间的经济意识形态的反映。但这种反映是能动的，影响着经济运行和增长。许多经济学家尤其是制度经济学家普遍认为，制度对经济增长的影响居于各种影响因素之首位。那制度是什么呢？包括法律和其它规范，而法律处于核心地位。因此可以说，法律是影响经济运行的最主要制度。由此不难看出，从研究法律对于经济的影响来判断法律优劣的法律经济分析范式具有重要价值。
就我国目前状况而言，经济的法律分析比法律的经济分析或许更为重要，任务更为紧迫。我国正处于建设社会主义市场经济的关键时期，市场经济是法治经济，产权、交易等一系列内容都要求有良好的法律加以规制，以保证市场的建立和良性运转。但很明显我国的法制还无力为市场经济提供全面保障，还需不断完善。同样遗憾的是，我国的法学研究在为市场经济服务问题上也缺位了，而且这种状况可能需要很长一段时间才能改观。
参考文献：
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[4]奥利弗・威廉姆森。法、经济和组织学解析[A].吴敬琏。比较[C].北京：中信出版社，2003.
[5]经济学消息报社。诺贝尔经济学奖得主专访录――评说中国经济与经济学发展[M].北京：中国计划出版社，1995.
[6]马洛伊。朝向一种新的经济分析法学[J].塞洛库斯法学评论。1991，(1).