【案情简介】
2012年8月初，我局根据对***住屋置业担保有限公司涉嫌欺诈消费者的举报线索进行立案调查。我们发现，该公司通过和本市住屋公积金管理中心签订《***住屋公积金贷款保证担保业务合作协议书》，要求市区范围内运用住屋公积金贷款买房的所有借款人，只能在该公司进行担保抵押贷款。该担保公司在与借款人实际办理抵押担保的过程中，利用消费者急于取得担保贷款的心理和所处的弱势地位，通过单方面事先印制的格式合同《住屋公积金个人住屋委托贷款合同》、《住屋公积金个人住屋借款反担保合同》和《***房地产抵押合同》，约定“乙方（抵押借款人）保证并承诺在本合同签订后，抵押物手续齐备之日起30日内办理产权登记及他项权登记手续，将《房屋他项权证》送交甲方保管。逾期需承担违约金50元/天。”以此条款规定，由消费者办理他项权登记手续并在此之后再将权利证书交至该公司保管，将自身独立于他项权登记事项之外，在事实上隐瞒了本应由该公司与消费者共同申请办理他项权证抵押登记并由该公司承担抵押登记费的事实真相，向消费者转嫁了由***住屋保障和房产管理局房产登记交易中心收取的抵押登记费（即房屋他项产权登记费），每套次80元的费用。该公司的此种行为，构成了《欺诈消费者行为处罚办法》第三条所指之行为，造成消费者承担了本不应该由其承担的责任与后果，同时也剥夺了消费者获悉真实情况的权利，依法应予查处。
【争议焦点】
对此案的争议主要存在以下几个方面：
一、本案当事人的行为是否构成欺诈。
当事人的意见认为：关于对欺诈行为的认定，应当符合《欺诈消费者行为处罚办法》关于欺诈的定义，即符合构成欺诈的要件：第一、欺诈者主观上有欺诈的故意，第二、欺诈者客观上实施了欺诈行为，第三、这种行为使对方产生了错误的认识，第四是对方因该错误认识而使自己的利益受到了损害。本案当事人与消费者以签订合同的方式约定双方的权利和义务，是平等的民事法律关系，在办理房地产抵押登记手续过程中，购房人从未提出异议，双方签订的合同是两个民事主体之间真实意思的表示，该公司不存在主观欺诈消费者缴纳房地产抵押登记费的行为。
我局意见认为：该公司的行为，从形式上看虽然也是一种合同违法行为，但其作为依据国家职能部门颁发的规章而取得特许经营优势地位的企业，利用抵押贷款流程的专属性、与消费者信息享有上的不对称性，为减少经营成本而故意隐瞒重要事实，损害消费者的合法权益，这就属于以不正当的手段欺诈消费者的行为。本案当事人作为从事房产抵押担保贷款服务的专业公司，对国家出台的房地产登记方面的相关政策理应是优先的知情者和执行者，更应当知晓其业务流程中相关费用缴纳的规定。却通过格式合同相关条款明确约定由消费者办理和缴纳，将自身独立于他项权登记事项之外，希望消费者陷入认识错误，即因他项权登记费是在办理登记手续过程中缴纳的，理应由己方（消费者）承担，并基于该认识错误自觉缴纳了他项权登记费用，从而在主观上构成了欺诈的故意，在客观上实施了欺诈消费者的行为，形成了将房屋他项权抵押登记费转嫁给消费者的事实，也在实际上造成了消费者承担本不应该由其承担的责任与后果。
因此，对当事人的意见不予采纳。
二、违法的主体如何认定。
当事人的意见认为：从房产登记交易中心出具并加盖公章的收据来看，他项权抵押登记费的交费人是购房户，房产登记交易中心是此项费用的收费人。担保公司虽然在合同中约定了抵押登记等费用由借款方（即消费者）缴纳，但是，依据国家发改委、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准有关问题的通知》（[2008]924号）第五条“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取”的规定，是房产登记交易中心没有按规定收费，而向购房户收取了他项权抵押登记费，是受益方，房产登记交易中心才是真正的违法主体。该公司从未获取任何抵押登记费，工商部门要求没收该公司违法所得显然与法律相悖。另外，国家发改委、财政部[2008]924号文件规范的是登记部门的收费方式和收费标准，抵押登记申请人按照登记部门的要求支付登记费并无过错。如果工商部门认为房产登记交易中心在收费方面存在问题，应当找登记部门协商解决，而不应当处罚担保公司。
我局意见则认为，《房屋他项权证》是当事人对抵押房屋拥有权利的证书，是登记部门颁发给当事人持有的证件。办理自己的证件、自己承担费用是常识问题。国家发改委、财政部[2008]924号文件要求登记部门“只能向登记为房屋权利人的一方收取”办证费用，是从登记收费的角度进一步明确承担该费用的对象。无论登记部门收费对象是否正确，都不能改变当事人利用格式合同相关条款的规定性要求，迫使购房人承担此项费用的事实。而且当事人在格式条款中并没有明确请求购房人代自己承担该费用，而是使购房人在不清楚该费用应当由谁承担的情况下，交纳该费用，并非是购房人真实意思的表示。当事人虽然在形式上没有收取他项权抵押登记费，但其把本应由己方承担的责任转嫁给消费者，主观上有故意，客观上通过合同实施了让借款人替其缴纳应由其缴纳费用的行为，事实上也减少了其经营成本的支出。当事人的行为，在主观意志、客观行为和最终结果上都符合第二种意见所认为的《欺诈消费者行为处罚办法》规定的欺诈消费者行为构成要件；既损害了消费者的合法权益，又增加了本公司的实际利润，理所当然地是适格的违法主体。
对当事人的这条申辩意见，我局也不予采纳。
三、作出没收违法所得的处罚是否适当。
当事人申辩认为：拟作出没收违法所得的处罚不当。一方面，购房人缴纳的抵押登记费是由房产登记交易中心收取的，当事人未取得任何抵押登记费用，不存在违法所得。另一方面，即使当事人存在因转移经营成本而获得了不应有的利润增加，按照《消费者权益保护法》的规定，应优先用于赔偿消费者。如果工商部门没收了此项费用，当事人则不能用此项费用对消费者进行赔偿。因此，工商部门不应该没收此项费用。
我局认为：没收当事人的违法所得，是《行政处罚法》规定的一项行政处罚种类，违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的财物，因此当事人即使在事实上占有了本案所涉及的抵押登记费，也不能获得法律所承认的所有权。根据《反不正当竞争法释义》的解释，“违法所得应当全部没收，在这点上监督检查部门没有自由裁量权。这是因为，如果允许没收部分违法所得，意味着其他未没收部分的违法所得合法化，……”同理，本案中，如果对当事人的违法所得不予没收，也就意味着当事人违法取得的此项费用合法化。这种做法既不符合立法目的和法制精神，客观上也容易使当事人产生侥幸心理，进而不能有效地杜绝违法行为的发生，达不到对当事人惩戒的目的。也因此，我局对当事人的上述申辩理由没有采纳。
四、法律的适用问题。
关于法律适用问题的争议，主要存在于本局执法人员之间认知上的差异。
第一种观点认为：借款人与当事人之间是平等的抵押担保合同法律关系，而非消费法律关系。在履行合同协议的过程中，并没有发生商品的消费，借款人不属于消费者。抵押登记费用的承担问题是合同双方当事人的权利义务，属担保法律关系，其行为合法性认定应根据《合同法》认定，而不是根据《消费者权益保护法》认定。因此，本案不适用于《欺诈消费者行为处罚办法》。相反，该公司利用格式合同的条款约定，隐瞒事实真相，免除自己应承担的责任，加重消费者的责任，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同，这属于合同违法行为，应根据《合同违法行为监督处理办法》予以处罚。而且，《合同违法行为监督处理办法》的施行时间要晚于《欺诈消费者行为处罚办法》，符合新法优于旧法的原则。
第二种观点认为：合同法律关系并非是判断消费者特征的标准，消费者都是通过与经营者发生合同法律关系而接受消费的。《消费者权益保护法》对“消费者”的定义是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务……”是从购买、使用、接受服务的目的方面去定义的，借款人向担保公司申请抵押担保，就是接受担保公司的有偿担保服务，其目的是为了获取住屋公积金贷款、购买满足生活必须的房屋，是符合符合法律对“消费者”的定义的。担保公司作为提供有偿担保服务的经营者，与消费者之间的关系应当由《消费者权益保护法》调整。对经营者侵害消费者合法权益的行为，工商机关进行调查、处理是依法履行职责。经营者与消费者的关系在本质上属于合同关系，消费者购买、使用商品或者接受服务，是通过和经营者的要约与应约而发生的，其合同行为受《合同法》调整。因此，《合同法》与消费者权益保护法律、法规并无抵触，且房屋抵押担保合同属于贷款合同的从合同，并不能由此而否定属于经营者与消费者之间的关系。
我们认为，当事人的行为虽然从形式上来看，也适用于《合同法》和《合同违法行为监督处理办法》的相关规定，但当事人的服务对象是普通老百姓，侵犯的是一个很大的群体的利益，所获得的非法收入有上百万之多，数额巨大，如果根据《合同违法行为监督处理办法》来处理，则最多罚款三万，相比其所获得的非法收入而言，微不足道，违法成本太低，不仅达不到惩罚和威慑的目的，反而会使当事人的违法行为合法化，进而从某程度上鼓励了当事人违法行为的继续，不符合“责罚相当”的原则和我国社会主义法制精神。因此，我们采取第二种意见，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《欺诈消费者行为处罚办法》对当事人予以行政处罚。
【定性分析与法律适用】
根据《房屋登记办法》（建设部令第168号）第二十五条“房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。”和《城市房地产抵押管理办法》第三十四条“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。”之规定，本案当事人为抵押房屋的抵押权人即他项权利人，也为《房屋他项权证》的领受人。
另据国家发展和改革委员会、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》（发改价格[2008]924号）第五条“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取” 和《房屋登记办法》（建设部令第168号）第十二条“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：（一）因合法建造房屋取得房屋权利；（二）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利；（三）因继承、受遗赠取得房屋权利；（四）有本办法所列变更登记情形之一；（五）房屋灭失；（六）权利人放弃房屋权利；（七）法律、法规规定的其他情形。”之规定，当事人与消费者应分别以抵押权人和抵押人的身份向**市房地产管理处共同申请办理房屋抵押或预告登记，并且《房地产他项权证》或《房屋预告登记证明》明确载明当事人为“房屋他项权利人”或“预告登记权利人”。因此，当事人应为事实上的房屋他项权登记费的承担人。
当事人系以**市住屋保障和房产管理局为主要股东、从事房产抵押担保贷款服务的专业公司，对国家出台的房地产登记方面的相关政策理应是优先的知情者和执行者，更应当知晓其业务流程中相关费用缴纳的规定并有告知消费者的义务。因此，国家发展和改革委员会、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》（发改价格[2008]924号）文件的内容，当事人即使不是明知的，对与其主营业务相关的内容也是应知的；而当事人事先印制统一格式的《住屋公积金个人住屋委托贷款合同》、《住屋公积金个人住屋借款反担保合同》和《**市房地产抵押合同》，并在《住屋公积金个人住屋借款反担保合同》第十一条第5项中约定“乙方（抵押借款人）保证并承诺在本合同签订后，抵押物手续齐备之日起30日内办理产权登记及他项权登记手续，将《房屋他项权证》送交甲方保管。逾期需承担违约金50元/天。”由此证明当事人明知或应知办理抵押登记及缴纳的房屋他项产权抵押登记费应由自己承担，却通过格式合同相关条款明确约定由消费者办理和缴纳。同时，当事人利用消费者急于取得担保贷款的心理和所处的弱势地位，通过单方面事先印制的格式合同，规定由消费者来办理他项权登记手续并在此之后再将权利证书交至当事人保管这一条款，将自身独立于他项权登记事项之外，希望消费者陷入认识错误，即因他项权登记费是在办理登记手续过程中缴纳的，理应由己方（消费者）承担，并基于该认识错误自觉缴纳了他项权登记费用，从而在主观上构成了欺诈的双重故意，在客观上隐瞒了本应由其承担的房屋他项权抵押登记费的事实真相，实施了欺诈消费者的行为；同时也剥夺了消费者获悉真实情况的权利。当事人以上述手段将房屋他项权抵押登记费转嫁给消费者的事实，也在实际上造成消费者承担了本不应该由其承担的责任和后果。
综上所述，我们认为：当事人明知或应知抵押登记费应该由其缴纳，却利用其住屋公积金贷款担保人身份和信息不对等的优势，采取隐瞒真相、使用格式合同相关条款约定等不正当手段，使消费者不知悉真实情况替其缴纳该项费用的行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》（2009年8月27日第一次修正版）第四条“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”之规定，同时也在主观意志、客观行为和最终结果上符合《欺诈消费者行为处罚办法》第二条“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为；”规定的欺诈消费者行为构成要件。当事人的上述行为，也构成了《欺诈消费者行为处罚办法》第三条“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。”所指之行为。
由于本案的违法行为发生在2014年3月15日《中华人民共和国消费者权益保护法》第二次修正版实施之前，我们认为，本案当事人的违法行为，应适用《欺诈消费者行为处罚办法》第五条及《中华人民共和国消费者权益保护法》（2009年8月27日第一次修正版）第五十条之规定，依法予以行政处罚。